強制招標范圍的自行招標行為是否受《招標投標法》

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1、案例分析：不屬于強制招標范圍的自行招標行為是否受《招標投標法》的制約？ 2011-02-17 ????案例回放： ????2006年初，某房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)（發(fā)包人，以下簡稱甲公司）向國內(nèi)五家建筑施工企業(yè)發(fā)出投標邀請函和招標文件，五家投標人均在規(guī)定期限內(nèi)遞交了投標書。經(jīng)過開標、評標，評標委員會向發(fā)包人提交了書面評標報告，并推薦了中標候選人。但甲公司卻未在中標候選人中確定中標人，而是向另一家未參加投標的建筑施工企業(yè)乙公司發(fā)出中標通知書并與其簽訂了施工總承包合同。在施工過程中，乙公司以施工合同約定的工程款價款過低為由，要求甲公司增加工程款，被甲公司拒絕后，乙公司將甲公司訴至法院，請求確認施工合同

2、無效。 ????請結(jié)合案例談?wù)劜粚儆趶娭普袠朔秶淖孕姓袠诵袨槭欠袷堋墩袠送稑朔ā返闹萍s？ ????眾家看法 ????錦天城律師事務(wù)所??陳貝力： ????此案例應接受《招標投標法》制約。依據(jù)是《招標投標法》第二條：“在中華人民共和國境內(nèi)進行招標投標活動，適用本法”，另外還有全國人民代表大會法律工作委員會編寫的《招標投標法釋義》一書（以下稱“《釋義》”）。 ????《釋義》第一部分《緒論——招標投標活動的基本法律規(guī)范》指出：“……在被界定為招標投標活動的，實際上也是有兩種情況，一種是強制性招標，另一種是自愿招標。而《招標投標法》對兩種情況都是適用的，所以這部法律在調(diào)整范圍方面

3、是有一定靈活性的，這種靈活性又明顯地表現(xiàn)在自愿招標方面……” ????《釋義》第二部分第一章總則對《招標投標法》第二條說明如下：“……《招標投標法》以招標投標活動中的關(guān)系為調(diào)整對象。凡在我國境內(nèi)進行的招標投標活動，不論是屬于該法第3條規(guī)定的法定強制招標項目，還是屬于由當事人自愿采用招標方式進行采購的項目，其招標投標活動均適用本法。當然，根據(jù)強制招標項目和非強制招標項目的不同情況，《招標投標法》有關(guān)條文作了有所區(qū)別的規(guī)定。有關(guān)招標投標的規(guī)則和程序的強制性規(guī)定及法律責任中有關(guān)行政處罰的規(guī)定，主要適用于法定強制招標的項目……” ????除上述依據(jù)外，筆者認為，《招標投標法》的權(quán)威性有賴于實踐中對

4、程序的嚴格遵守，自愿招標的項目仍應在關(guān)鍵環(huán)節(jié)上嚴格遵守《招標投標法》，原因在于： ????1、招標投標活動是嚴肅的商業(yè)活動，參與各方均應該遵守誠實信用原則； ????2、投標人參與投標花費了人工和成本，對投標人的勞動應予以保護； ????3、維護招標投標活動的嚴肅性有助于維護市場經(jīng)濟競爭秩序。 ????天津國際招標有限公司??高子正： ????個人的初步分析如下： ????一、有關(guān)法律依據(jù) ????根據(jù)《招標投標法》第一條，為了規(guī)范招標投標活動，保護國家利益、社會公共利益和招標投標活動當事人的合法權(quán)益，提高經(jīng)濟效益，保證項目質(zhì)量，制定本法；第二條，在中華人民共和國境內(nèi)進行招標

5、投標活動，適用本法。 ????據(jù)以上法律條文規(guī)定，本人認為《招標投標法》具有“公法”和“私法”的特征，主要是保護“國家的利益”和“社會公共利益”的，那是“公法”的特征；同時，也注意保護“招標投標活動當事人的合法權(quán)益”，那有具有“私法”的特點。 ????按照第二條的規(guī)定，只要是在“中國境內(nèi)”的招標投標活動，都適用《招標投標法》，也就是說，不論是法定的（或者說“強制性的”）招標投標，還是自愿進行的招標投標，都應該遵循《招標投標法》的規(guī)定。 ????目前，本人所知道的各個地方或者部委的政令，大都是規(guī)范法定必須招標情況的；對于自愿招標，究竟有無區(qū)別，有何區(qū)別？ ????二、關(guān)于法律法規(guī)的解釋

6、 ????本人從林善謀的著作《招標投標法適用與案例評析》中摘錄了一部分關(guān)于“強制招標與自愿招標?”的內(nèi)容，如下所述：???? ????招標投標制度最早起源于英國，它是作為一種“公共采購”或“集中采購”的手段出現(xiàn)的。由于公共采購的開支主要來源于稅收，公共采購應當合理有效，招投標制度便應運而生。國際金融組織提供的資金雖不同于私人資金，但賦有特別的政策目標，如國際開發(fā)協(xié)會的目的是通過向成員國中較貧困的發(fā)展中國家提供條件寬松的低息貸款幫助其經(jīng)濟發(fā)展，因此國際金融組織也要求借款人采用招標方式進行采購。由此可見，推行招標投標制度的根本目的是使用好財政性資金或政策性資金，而跟私人資金的使用沒有多大關(guān)系。大

7、多數(shù)國家法律都規(guī)定使用財政性資金的項目必須進行招投標。這就是強制招標項目。當然，使用私人資金項目的業(yè)主也可以自愿采用招標方式采購，其可稱之為自愿招標項目。??? ????《招標投標法》的大部分條款是針對強制招標項目，但也照顧到了強制招標項目和非強制招標項目的不同情況，做了區(qū)別規(guī)定。這些規(guī)定主要有：?? ????第十二條關(guān)于自行招標必須向有關(guān)行政監(jiān)督管理部門備案的規(guī)定，不適用于自愿招標項目。??? ????第十六條關(guān)于必須在國家指定媒介發(fā)布招標公告的規(guī)定，只適用于強制招標項目、自愿公開招標項目也應當發(fā)布招標公告，但可以自由選擇發(fā)布媒介。??? ????第二十四條關(guān)于編制投標文件最短時間不

8、得少于20天的規(guī)定，只適用于強制招標項目，自愿招標項目則只需確定一個合理的時間即可。??? ????第三十七條關(guān)于評標委員會組成人數(shù)和專家人數(shù)所占比例的規(guī)定，不適用于自愿招標項目。 ????第四十二條關(guān)于所有投標被否決后應當重新招標的規(guī)定，只適用于強制招標項目，自愿招標項目也可以不重新招標，而采用其他方式進行采購。?? ????第四十七條關(guān)于招標人應當向有關(guān)行政監(jiān)督機關(guān)提交招標情況書面報告的規(guī)定，不適用于自愿招標項目。 ????第五十二條關(guān)于招標人泄密應當承擔的法律責任，只適用于強制招標項目，而不適用于自愿招標項目。 ????林善謀認為，第五十二條規(guī)定不合理?！墩袠送稑朔ā返诙l

9、關(guān)于招標人不得泄密的規(guī)定，沒有做強制招標和非強制招標項目的劃分，而且自愿招標項目的招標人泄密同樣會構(gòu)成不公平，因此第五十二條規(guī)定的法律責任也應適用于自愿招標項目。同樣第五十四條第二款、第五十五條關(guān)于弄虛作假投標和招標過程中招標人與投標人進行談判的規(guī)定也存在著同樣的問題，因為自愿招標中也會出現(xiàn)這些違法行為。?? ????第五十四條第二款關(guān)于對弄虛作假騙取中標行為應當承擔行政處罰責任的規(guī)定，只適用于強制招標項目，不適用于自愿招標項目。?? ????第五十五條關(guān)于確定中標人前招標人與投標人進行實質(zhì)性談判應當承擔的法律責任的規(guī)定，只適用于強制招標項目，不適用于自愿招標項目。? ????第五十七條

10、關(guān)于所有投標被否決后招標人自行確定中標人應當承擔的法律責任的規(guī)定，只適用于強制招標項目，不適用于自愿招標項目。??? ????還應當說明的是，除了以上規(guī)定，自愿招標活動應當遵守平等、自愿、公平、誠實守信等民事活動原則和《招標投標法》的強制性規(guī)定。違背這些原則和規(guī)定，便會產(chǎn)生不公平。《招標投標法》第七條也明確規(guī)定，招投標活動行政監(jiān)督的對象不僅包括強制招標項目，也應包括自愿招標項目?，F(xiàn)在社會上有人認為，自愿招標項目的程序可以簡化、變通。這種觀點十分危險，很容易導致自愿招標活動的任意變化、裁減招投標程序，使招標變味，損害當事人特別是投標人的利益，導致大量糾紛的發(fā)生。? ????以上情況，僅供參考

11、。?? ????三、本人的分析 ????本人基本同意林善謀上述所講。針對協(xié)會的此次案例，應該明確：自愿招標是否應該適用《招標投標法》？以及，如果適用《招標投標法》，應該遵循那些條款？ 概括說，在中國境內(nèi)的所有招標投標，都應該遵循法律的規(guī)定。對于自愿招標，也應該遵循的是其主要的原則規(guī)定和程序規(guī)定。 ????比如說，《招標投標法》把有關(guān)程序歸納成5個階段：招標、投標、開標、評標、定標（中標），而在每一個階段都有具體的概括要求。一般的自愿招標，不能違反。 ????招標，必須有明確的招標要求和招標文件，不可隨意修改；如果招標人有能力，可以自行招標，也可以委托招標代理機構(gòu)幫助招標。 ????

12、開標，必須公開在預定的時間和地點進行，邀請投標人代表參加，公開宣讀投標人名單和主要內(nèi)容。如果少于三家，缺乏競爭力，則應宣告招標失敗。然后，可以重新招標，也可以改變選擇其他方式。 ????評標。必須組成評標委員會，不可由個別人或者少數(shù)人拍板定案，其中的專家，可以不從地方和政府部門的專家?guī)炖镫S機抽取，而是選擇聘任。 ????必須按照事先在招標文件里面宣布的評標辦法來評比；不得隨意改變評標辦法，也不可以一再“壓價”——那就不是“招標”了。 ????中標，必須在多家投標人中符合要求的投標人中選擇，不可以拋開這些，另外選擇別人。 ????另外，陳川生先生的新書《評標專家指南》第12頁也提出：“自

13、愿招標項目應該遵守平等、自愿、公平、誠實信用等民事活動原則和《招標投標法》的其他強制性的規(guī)定，違背這些原則和規(guī)定便會產(chǎn)生不公平?！? ????本案例中，招標人采用了邀請招標的方式，有5家投標人參加；評標委員會評標并提出了報告，推薦了中標候選人。這些內(nèi)容都是符合法律規(guī)定的。本人的理解是，招標人不一定必須選擇排名第一的候選人，但是應該在推薦人選中確定最后的中標人。 ????而發(fā)包人（即招標人），選擇了“另一家未參加投標的建筑施工企業(yè)乙公司”，這就違反了《招標投標法》。 作為個人的看法，這樣簽訂的合同，是不應該受法律保護的。 ????應該怎么辦？由于不是法定必須招標的項目，本人還不知道有何法規(guī)

14、或者其他規(guī)定；但是，假如沒有行政主管部門的管理處罰決定，法院應該可以依據(jù)有關(guān)法律做出判決。 ????在乙公司和發(fā)包人簽訂合同的背后，到底是什么原因，為什么沒有邀請乙公司或者乙公司為何不參加投標，那才是我們應該分析案例的重點；反正，發(fā)包人是有不可推卸的責任的，不僅是可能被判“合同無效或者作廢”，還可能因招標評標過程中的不誠信行為，被其他參加投標的施工單位起訴。 ????至于宣布合同作廢等造成招標人或者投標人的損失的，如何索賠？本人也提不出合理意見；這里，雙方都有一定的責任?？赡苄枰M一步了解分析情況，再“以事實為依據(jù)，以法律為準繩”來做出判決。 ????五礦國際招標有限責任公司山東項目

15、部總工程師??王毅青： ????首先，依據(jù)《招標投標法》第三條：“在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進行招標： ????（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目”。 ????與之配套的國家計委3號令《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》（２０００年４月４日國務(wù)院批準，５月１日國家發(fā)展計劃委員會發(fā)布）中規(guī)定出：第二條關(guān)系社會公共利益、公眾安全的基礎(chǔ)設(shè)施項目；第三條關(guān)系社會公共利益

16、、公眾安全的公用事業(yè)項目；第四條使用國有資金投資項目；第五條國家融資項目；第六條使用國際組織或者外國政府資金的項目必須進行招標。其中規(guī)范了何為“大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目”，并在第三條“關(guān)系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目的范圍”中規(guī)定出了以下六款內(nèi)容：(一)供水、供電、供氣、供熱等市政工程項目；(二)科技、教育、文化等項目；(三)體育、旅游等項目；(四)衛(wèi)生、社會福利等項目；(五)商品住宅，包括經(jīng)濟適用住房；(六)?其他公用事業(yè)項目。? ????從這個文件中可以看出房地產(chǎn)項目無論投資主體是誰，投資渠道是哪里，都是必須招標的項目，它受本規(guī)定第（五）、第（六）

17、款的約束，除非是房地產(chǎn)公司自建自用或其他不在此文件規(guī)定中的項目。如果此案例是商品住宅（經(jīng)濟適用房或其他公用事業(yè)項目），這個案例項目是否受《招標投標法》的制約的問題就不存在了，是必須受其制約的項目。 ????其次，如果不是國家計委3號令《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》的項目，即不是必須招標的項目，例如：民營企業(yè)（含房地產(chǎn)公司）自建項目，民營企業(yè)投資項目（不牽扯到公共利益、公眾安全），有承建資質(zhì)的企業(yè)自用項目等，都是可以不用招標的。類似項目可以不采用招標方式選定承包人。采用談判、議價或直接發(fā)包等采購方式均可。當然愿意采用招標方式進行采購是應當鼓勵的。 ????類似項目的業(yè)主如果不能采用具

18、有“三公”原則的招標投標程序進行招標采購，最好不要打“招標”這個旗號。有很多類似項目的業(yè)主就有像案例中的行為，打著招標旗號，不行招標之事。經(jīng)常是招標后又改談判，進行價格的多次報價，或招標后又自行選定承包人，或?qū)⒃u標結(jié)果形同虛設(shè)進行其他實質(zhì)性的修改等。類似偽招標行為其實嚴重違反了《招標投標法》的基本原則，損害了各參與主體的利益，而對于類似偽招標項目的業(yè)主行為，參與投標的投標人也都很無奈，業(yè)主一提人家的項目不是必須招標的項目，大家也就包容了這些不公平、不符合《招標投標法》所規(guī)定的程序和行為，容忍了自己在偽招標中的不公平、不合理的待遇，甚至于認可了業(yè)主的擺布而懶得去采用投訴方式爭取自己利益。 ??

19、??所以說，只要是打的“招標”旗號，就必須接受《招標投標法》的約束，無條件地嚴格依照和執(zhí)行《招標投標法》以及相關(guān)法規(guī)規(guī)定，一切違背《招標投標法》原則的行為都是應該受到譴責和制裁的，同時，所有法律法規(guī)規(guī)定的罰則都是有效的，各行業(yè)建設(shè)行政主管部門的監(jiān)督機構(gòu)也應該理直氣壯的進行監(jiān)督和管理，而不是任由偽招標的招標人胡作非為。 ????如果不屬于強制招標項目，業(yè)主又沒有把握嚴格按照招標程序選定承包人，就不要說自己是在“招標”，您就談判、議價、直接發(fā)包即可，反正都是為了簽訂合同，整個項目授予和合同簽訂受《合同法》約束即可。 ????又，這個案例（權(quán)當不屬于強制招標項目）的甲方就是視招標方式于不顧，自己

20、想當然地推翻了評標委員會的推薦，自行改變了中標結(jié)果（居然向未投標的施工隊伍發(fā)《中標通知書》，也就是說連評標委員會推薦名單里都沒有就中標了，投標根本沒有參加）。所以，依據(jù)這個不合法的《中標通知書》簽訂的合同確實無效。如果不是采用招標方式，沒有什么《中標通知書》，而是直接選定了乙方公司簽訂了合同，可以依據(jù)《合同法》處理此案，相對就簡單的多了。 ????這里還牽扯出一個遺留問題，即：沒參加投標的人居然簽了合同，這次招標就是一次違法的招標，就是一次夭折的招標，或者是認定招標人的招標活動無故結(jié)束，參加投標的投標人可以依據(jù)國家有關(guān)規(guī)定追究招標人的法律責任，要求賠償投標費用。 ????中化國際招標有

21、限責任公司??郭憲 ????《招標投標法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進行招標投標活動，適用本法?！币虼耍景咐龇康禺a(chǎn)開發(fā)項目施工總承包招標，因其招標投標活動在中國境內(nèi)進行，無論是否屬于強制招標范圍，只要采用了招投標方式，均應受《招標投標法》的制約。 ????此外，《招標投標法》除規(guī)定了所有招標項目應遵循的一般程序外，對于依法必須進行招標的項目，即屬于強制招標范圍的項目，在一般程序基礎(chǔ)上，還增加了一些特殊規(guī)定。例如對于投標準備期，《招標投標法》第二十四條第一款是對所有招標項目的一般規(guī)定：“招標人應當確定投標人編制投標文件所需要的合理時間?！倍诙顒t是對強制招標項目的特殊規(guī)定：“

22、但是，依法必須進行招標的項目，自招標文件開始發(fā)出之日起至投標人提交投標文件截止之日止，最短不得少于二十日。”因此，所有招標項目（包括強制招標項目和非強制招標項目）都應該遵循《招標投標法》的一般程序規(guī)定；而強制招標項目，除了《招標投標法》的一般程序規(guī)定外，還應遵循《招標投標法》的特殊程序規(guī)定。 ????《招標投標法》第三十七條規(guī)定：“評標由招標人依法組建的評標委員會負責。”第四十條第二款規(guī)定：“招標人根據(jù)評標委員會提出的書面評標報告和推薦的中標候選人確定招標人?！边@兩條都屬于《招標投標法》的一般程序規(guī)定。本案例中招標人甲公司未在評標委員會推薦的中標候選人中確定中標人，而與一家未參加投標的乙公司

23、另行簽訂承包合同，明顯違反了上述《招標投標法》的規(guī)定。根據(jù)《招標投標法》第五十七條之規(guī)定：“招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人的，中標無效，責令改正，可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下罰款；對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分?！币虼?，招標人甲應據(jù)此對其違法行為承擔上述民事及行政法律責任，其與乙公司違法簽訂的施工總承包合同屬無效合同。 ????北京華清技科工程管理有限公司?唐文妹 ????本案屬于在中華人民共和國境內(nèi)進行招標投標活動，招標方式屬于邀請招標。根據(jù)《招標投標法》第二條：在中華人民共和國境內(nèi)進行招標投標活動，適用本法。第十條：招標分

24、為公開招標和邀請招標。公開招標，是指招標人以招標公告的方式邀請不特定的法人或其他組織。邀請招標，是指招標人以投標邀請書的方式邀請?zhí)囟ǖ姆ㄈ嘶蚱渌M織投標。本案例所涉及的工程雖不屬于強制招標范圍，但屬于自行組織的邀請招標方式，故適用《招標投標法》，受本法的制約。 ????《招標投標法》第十七條：招標人采用邀請招標方式的，應當向三個以上具備承擔招標項目能力的、資信良好的特定的法人或其他組織發(fā)出投標邀請書。《招標投標法》第二十八條：投標人應當在招標文件要求提交投標文件的截止時間前，降投標文件送達投標地點。投標人少于三個的，招標人應當依照本法重新招標。本案中招標人甲公司向五家建筑施工企業(yè)發(fā)出投標邀請

25、函和招標文件，五家投標人均在規(guī)定期限內(nèi)遞交了投標書，符合上述兩條規(guī)定，此間招標過程合法有效。 ????《招標投標法》第四十五條：中標人確定后，招標人應當向中標人發(fā)出中標通知書，并同時將中標結(jié)果通知所有為中標的投標人。中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發(fā)出后，招標人改變中標結(jié)果的，或者中標人放棄中標項目，應當依法承擔法律責任。《招標投標法》第五十七條：招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人的，依法必須進行招標的項目在所有投標被評標委員會否決后自行確定中標人的，中標無效。責令改正，可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款；對單位直接負責的主管人員和其他直接責

26、任人員依法給予處分。本案例中招標人甲公司未在中標候選人中確定中標人，而是向另一家未參加投標的建筑施工企業(yè)乙公司發(fā)出中標通知書并與其簽訂了施工總承包合同。即是招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人的，該中標無效，即中標通知書無效。根據(jù)《合同法》第十六條：要約到達受要約人時生效。第二十條：承諾是受要約人同意要約的意思表示。要約與承諾是和合同訂立的過程。本案例中投標文件應為要約，中標通知書即是承諾，但乙公司沒有參加投標，不存在要約，只有承諾中標通知書，不具備合同成立的前提條件，故其雙方簽訂的合同無效。 ????綜上所述，筆者認為，該案例中招標人甲公司未按照《招標投標法》相關(guān)規(guī)定確定中

27、標候選人，理應受到相關(guān)處罰，并承擔合同無效所帶來的危害。但乙公司在與甲公司簽訂合同后，又以施工合同約定的工程款價款過低為由，要求甲公司增加工程款未遂而將甲公司告上了法庭，也應受到道德譴責。雖然雙方簽訂的施工合同不合法，屬無效合同，但施工合同價款應由雙方協(xié)商一致確定的結(jié)果，是雙方真實意思表示，乙公司應承擔自身盲目承諾所帶來的風險。 ????安徽省國際招標有限責任公司??葉鋒華 ????《招標投標法》第一條：“為了規(guī)范招標投標活動，保護國家利益、社會公共利益和招標投標活動當事人的合法權(quán)益，提高經(jīng)濟效益，保證項目質(zhì)量，制定本法?！?本條明確了立法目的，保障了參與招投標活動當事人的合法權(quán)益。

28、 ????《招標投標法》第二條：“在中華人民共和國境內(nèi)進行招標投標活動，適用本法?！北緱l規(guī)定了招標投標法的適用范圍，即只要在中華人民共和國境內(nèi)進行招標投標活動都受《招標投標法》約束。 ????本案例甲公司的項目或許不屬于強制招標范圍，甲公司可以不通過招標方式而用其他直接方式，如直接委托方式確定承包人。但是，既然甲公司采用了招標方式選擇承包單位，甲公司的行為必然要受到《招標投標法》約束，?“經(jīng)過開標、評標，評標委員會向發(fā)包人提交了書面評標報告，并推薦了中標候選人。”依照《招標投標法》規(guī)定，“招標人根據(jù)評標委員會提出的書面評標報告和推薦的中標候選人確定中標人”，所以，甲公司?“向另一家未參加投標

29、的建筑施工企業(yè)乙公司發(fā)出中標通知書并與其簽訂了施工總承包合同”的行為，違反了《招標投標法》。 ????因此，不管是否屬于強制招標范圍，只要發(fā)包人采用了招標方式選擇承包單位，發(fā)包人就必須依照《招標投標法》規(guī)定的程序和方式確定中標人，除非特殊原因招標終止。 ????結(jié)合以上分析看，本案例甲公司招標和后來與乙公司簽訂施工總承包合同是兩個不相關(guān)聯(lián)的獨立事件。 ????甲公司沒有從經(jīng)評標委員會推薦的中標候選人中確定中標人，本質(zhì)上，招標過程已經(jīng)終止，招標程序已走到盡頭，這是一個獨立的招標事件。甲公司在沒有充分理由的情況下擅自招標終止屬違法行為，應當承擔違法責任和賠償給投標方帶來的損失；甲公司?“向另

30、一家未參加投標的建筑施工企業(yè)乙公司發(fā)出中標通知書并與其簽訂了施工總承包合同”本質(zhì)上屬于招標終止后另行通過直接發(fā)包方式確定中標人，這又是一個直接發(fā)包的事件。從法律角度上說，甲公司發(fā)給乙公司的“中標通知書”本質(zhì)上不是中標通知書，而是一種打著中標通知書外衣（“承諾”）的“要約邀請”。既然甲乙公司簽訂了施工總承包合同，該合同就受法律保護，“乙公司以施工合同約定的工程款價款過低為由，要求甲公司增加工程款，被甲公司拒絕后，乙公司將甲公司訴至法院，請求確認施工合同無效?！钡钠鹪V應該不應得到法院支持。 ????北京興僑國際工程技術(shù)有限公司??安彥妮 ????《招標投標法》第1?章第3?條指出：“中華人

31、民共和國境內(nèi)進行大型設(shè)施類工程建設(shè)項目必須進行招標。即屬于強制性招標范圍。確定強制性招標范圍應主要考慮投資性質(zhì)，對于私人投資的一般項目可做非強制招標處理。 就本案例分析，依據(jù)《招標投標法》第2章第8條的規(guī)定，首先應確定開發(fā)商充當?shù)慕巧?，是提出招標項目并自行進行招標的法人。?? ????由于案例中對項目規(guī)模的闡述不明確，所以難以判斷應歸屬于哪一類招標范圍。 ????其次，界定開發(fā)商是否具備自行招標條件，存在以下幾種情況：1、如果開發(fā)商具備且行使了招標職能應當受到《招標投標法》制約；2、如果開發(fā)商不具備條件，而通過具備條件的機構(gòu)代理行使招標職能，其行為也應當受到《招標投標法》制約；3、如果開

32、發(fā)商的行為不屬于招標活動范圍之內(nèi)，就國際慣例而言，其向五家企業(yè)發(fā)出的邀請函和文件只能是具備了招標文件文本格式的詢盤，僅僅受到商法的制約，之后甲乙雙方簽訂的合同，其成立和撤消也僅僅是受到《合同法》的制約。如案例所言的開發(fā)商“自行招標”的行為，事實上構(gòu)成的是邀約的實盤。 《招標投標法》第2章第9條指出：“招標項目按照國家有關(guān)規(guī)定,需要履行審批手續(xù)的,應當先履行審批手續(xù),?取得批準。依據(jù)《招標投標法》第2章第10條的內(nèi)容，上述案例形式上似邀請招標?！墩袠送稑朔ā返?章第12條規(guī)定：“依法必須進行招標的項目，招標人自行辦理招標事宜的，應當向有關(guān)行政監(jiān)督部門備案?！? ????《招標投標法》第2章第1

33、4條還規(guī)定“從事工程建設(shè)項目招標。招標代理業(yè)務(wù)的機構(gòu)，其資格由國務(wù)院或者相關(guān)建設(shè)主管部門認定?！? ????總之，焦點還是集中在開發(fā)商所具備的條件如何，然后就其項目規(guī)模因素來判定其行為的屬性。 ????本人的意見是，不管是非強制性抑或強制性招標，既然采取了招標這種形式還是應該接受《招標投標法》的約束，這有利于招投標市場的秩序化健康發(fā)展。 ????針對不同屬性的招標項目則應采取不同側(cè)重點的監(jiān)管方式。對于限額以下（國家計委的要求）和法律允許直接發(fā)包的項目，歸入非強制性范圍的招標行為，這類行為應作好項目登記和合同備案，檢查項目實施合法性、承包人及項目經(jīng)理的資格；對與限額以上工程，重點抓住國有資金

34、投資的項目招投標監(jiān)管。 ????專家視點 ????針對這一案例，中國招標投標協(xié)會專家經(jīng)商討，一致得出以下結(jié)論： ????一、對于這種不屬于強制招標范圍自行招標行為，應當受《招標投標法》制約?！墩袠送稑朔ā酚惺l強制性條款，法條前明確“依法必須招標的項目”的程序和責任，對這些規(guī)定當事人可參照執(zhí)行。其余則應當完全執(zhí)行并承擔相應法律責任。 ????二、關(guān)于法律責任，大家有不同意見，我們認為法律責任由兩方面承擔： ????1、甲方違反《招標投標法》的責任： ????由于甲方?jīng)]有按照《招標投標法》的相關(guān)規(guī)定同中標人簽訂合同，應當按照《招標投標法》第五十九條“招標人與中標人不按照招標文件

35、和投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，責令改正；可以處中標金額5‰以上10‰以下的罰款”并對中標人的損失進行賠償。 ????2、乙方違反《合同法》的責任： ????關(guān)于合同的效力的認定，我們認為，對于依法必須招標的項目，招標程序是合同成立后生效的必要條件，在這種情況下，合同不具備生效要件，合同無效并按照《招標投標法》第五十七條的規(guī)定予以處罰；對于自愿招標項目，招投標程序不是合同生效的要件，因為合同已經(jīng)簽訂并正在履行，應當依據(jù)《合同法》的有關(guān)規(guī)定認定合同有效。乙方必須全面履行合同，否則承擔相應法律責任。從司法實踐考慮，如果判定合同無效，必然助長投標人惡意低價中標的歪風邪氣，不利于規(guī)范招投標市場秩序。 ????來源：《中國招標投標》 ?????? ??????????????????????????????????????