《勞動合同法》及《實施條例》執(zhí)行過程中疑難問題探討

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1、《勞動合同法》及《實施條例》執(zhí)行過程中疑難問題探討 2008年1月1日以來，隨著《勞動合同法》、《勞動爭議調(diào)解仲裁法》的相繼實施，勞動爭議案件高幅增長。截至9月份，北京市、區(qū)仲裁系統(tǒng)累計受理各類勞動爭議案件32954件，與上年同期相比增長103.8%。其中個案20275件，同比增長118.1%；集體案件1722件，同比增長了146.7%，涉及勞動者12679人，同比增長84.53%。其中《勞動爭議調(diào)解仲裁法》實施后的5月至9月，全市受理勞動爭議案件25443件，增長了164.6%，超過去年一年的案件量?！? 　　2008年1至9月份，全市法院共新收一審勞動爭議案件12140件，審結(jié)7301件

2、。一審案件收案數(shù)比2007年同期上升89.7%。全市法院共新收二審勞動爭議案件2627件，審結(jié)1677件。二審案件收案數(shù)比2007年同期上升12.1%?！? 　　從案件的構(gòu)成分析，總的來說，勞動爭議依舊以追索工資、社會保險、經(jīng)濟補償金、經(jīng)濟賠償金等傳統(tǒng)類型居多。一些需適用《勞動合同法》裁判的新型案件，如勞動者要求按勞動合同法規(guī)定簽訂無固定期限勞動合同、因未訂立書面合同而要求支付二倍工資、因合同終止索要經(jīng)濟補償金、因用人單位違法解除勞動合同而要求單位支付雙倍賠償金、因用人單位濫用“勞務派遣”而引發(fā)的糾紛等案件開始出現(xiàn)。而根據(jù)《勞動爭議仲裁調(diào)解法》的相關(guān)規(guī)定，北京市法院開始受理勞動者不服終局裁決案

3、件、因勞動仲裁委逾期受理或裁決當事人起訴至法院的案件、用人單位申請撤銷終局裁決的案件?！? 　　2008年9月，《勞動合同法實施條例》也頒布施行了，雖然澄清了一些《勞動合同法》的模糊問題，但仍舊有很多問題存在。在經(jīng)辦案件以及與法院、仲裁等專業(yè)人士的廣泛接觸探討中，對于實踐中經(jīng)常遇到的一些疑難問題有了些心得，在此與大家共享?！? 　　一、如何認定企業(yè)制訂的規(guī)章制度的效力　 　　《勞動合同法》第4條第2款明確規(guī)定：“用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應當經(jīng)職工代

4、表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定?！痹诖酥暗摹蛾P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（一）》第19條規(guī)定：“用人單位根據(jù)《勞動法》第4條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)”。　 　　那么，如果企業(yè)制訂的規(guī)章制度欠缺民主程序，是否一律認定無效呢？在實踐中，企業(yè)的用工形式各有不同，企業(yè)的管理結(jié)構(gòu)、層次、民主管理形式千差萬別，企業(yè)的規(guī)章制度五花八門，真正符合勞動合同法關(guān)于規(guī)章制度制定程序的，除了國有企業(yè)之外，可能不多見。如果僅僅因為制訂程序的欠缺而對規(guī)章制度一

5、律認定無效，是對資方管理秩序的一種人為干涉，也是對雙方當事人合意的一種干涉?！? 　　因此，在企業(yè)規(guī)章制度的效力判斷上，應按照實體為主、程序為輔的原則予以處理。原則一，只要規(guī)章制度的內(nèi)容違反法律、法規(guī)以及政策規(guī)定，一律認定無效，不能作為用人單位管理、處分勞動者的依據(jù)；原則二，企業(yè)在2008年1月1日以前制定的規(guī)章制度，只要內(nèi)容合法，并且經(jīng)過了公示程序，即使缺少制定階段的民主程序，也可以作為用人單位管理、處分勞動者的依據(jù)；原則三，企業(yè)在2008年1月1日以后制定規(guī)章制度，內(nèi)容合法，未履行制定規(guī)章制度的民主程序，以認定無效為原則。但是，如果企業(yè)將規(guī)章制度向勞動者進行了公示或者告知，而且，組織勞動者

6、進行了規(guī)章制度的學習、培訓，勞動者未提出異議的，則認定規(guī)章制度的效力，可以作為用人單位管理、處分勞動者的依據(jù)?！? 　　二、勞動者與兩個以上用人單位建立用工關(guān)系，發(fā)生勞動爭議如何處理　 　　一般認為，我國的勞動立法體系是不承認雙重勞動關(guān)系的，即，一個勞動者在同一時間段內(nèi)只能與一個用人單位存在勞動關(guān)系，同時與另一個用人單位存在的只能是勞務關(guān)系。　 　　但是，這種觀點受到越來越多的質(zhì)疑，其中比較有代表性的論據(jù)就是《勞動合同法》第39條第1款第（4）項：“勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的（用人單位可以解除勞動合同）”?！?

7、　　不過在現(xiàn)階段，絕大部分勞動法專家仍舊認為我國不適宜承認雙重勞動關(guān)系。那么，如果勞動者已經(jīng)與一個用人單位建立勞動關(guān)系（包括下崗、內(nèi)退職工）又到其他用人單位工作，與其他單位發(fā)生勞動糾紛，到底應如何處理呢？目前比較統(tǒng)一的意見是：如果雙方簽訂了勞務協(xié)議，明確了各自權(quán)利義務，應當履行該協(xié)議，對勞動者要求工資、加班工資等請求，依法處理，對其要求按照《勞動合同法》的規(guī)定支付經(jīng)濟補償金、賠償金、簽訂勞動合同（包括無固定期合同）等請求，不予支持；如果雙方?jīng)]有簽訂勞務協(xié)議，除社會保險、無固定期限勞動合同外，按照《勞動合同法》的規(guī)定執(zhí)行。　 　　三、經(jīng)濟補償金的計算問題　 　　《勞動合同法》第97條第3款對

8、于經(jīng)濟補償金的計算作出了規(guī)定：“本法施行之日存續(xù)的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規(guī)定應當支付經(jīng)濟補償?shù)?，?jīng)濟補償年限自本法施行之日起計算；本法施行前按照當時有關(guān)規(guī)定，用人單位應當向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)模凑债敃r有關(guān)規(guī)定執(zhí)行”?！? 　　《實施條例》第27條規(guī)定：“勞動合同法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償?shù)脑鹿べY按照勞動者應得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資低于當?shù)刈畹凸べY標準的，按照當?shù)刈畹凸べY標準計算。勞動者工作不滿12個月的，按照實際工作的月數(shù)計算平均工資?！薄? 　　按照如上規(guī)定，經(jīng)濟補償

9、金的計算應當分兩步：　 　　1、經(jīng)濟補償金的基數(shù)按離職前12個月的平均工資計算，不分段；　 　　2、解除勞動合同經(jīng)濟補償金的計算分成兩段：2007年12月31日前的工作年限，按照《勞動法》及相關(guān)規(guī)定（勞動部481號文件）計算；2008年1月1日后的年限，按照《勞動合同法》的規(guī)定計算?！? 　　不過這里出現(xiàn)了一個問題，就是：經(jīng)濟補償?shù)哪晗奘欠穹侄?？舉個真實的例子，某人2004年9月1日入職，2008年10月被解除，應當支付經(jīng)濟補償，其經(jīng)濟補償金為2萬元/月。那么，按照《勞動合同法》第47條的規(guī)定：“經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一

10、年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償?！保瑒趧诱邞敨@得4.5個月的經(jīng)濟補償。2008年1月1日前的補償按照2萬元/月的標準計算，2008年1月1日以后的經(jīng)濟補償按照勞動者所在地的職工月平均工資三倍計算?？墒沁@4.5個月如何區(qū)分呢？按照勞動部481號文件，2004年9月－2007年12月31日應當給付4個月經(jīng)濟補償，2008年1月1日－2008年10月應當給付1個月經(jīng)濟補償，總數(shù)是5個月，與先前計算的4.5個月存在沖突。產(chǎn)生沖突的根本原因就是《勞動合同法》新增添了“不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償”的規(guī)定，而以前的規(guī)定是只要超過整年哪怕1天，也要按照1

11、個月計算?！? 　　筆者經(jīng)過多方探討和權(quán)衡，對此姑且提出如下方案：　 　　1、經(jīng)濟補償?shù)哪晗薏环侄危凑铡秳趧雍贤ā返?7條的規(guī)定處理；　 　　2、如果跨越了2008年，且經(jīng)濟補償受到了社會平均工資三倍的限制，那么向有利于勞動者多拿經(jīng)濟補償?shù)姆桨阜峙?。? 　　結(jié)合上面的例子，最終的計算是2004年9月－2007年12月31日應當給付4個月經(jīng)濟補償，2008年1月1日－2008年10月應當給付0.5個月經(jīng)濟補償?！? 　　四、賠償金的計算問題　 　　《勞動合同法》第87條規(guī)定了違法解除雙倍賠償?shù)脑瓌t，即“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標

12、準的二倍向勞動者支付賠償金”。這里又產(chǎn)生了一個問題：2008年1月1日以前的賠償金是否也適用雙倍。　 　　在筆者接觸的案例中，確實有一部分仲裁員認為2008年1月1日以前的賠償金不適用雙倍規(guī)則，援引的也是《勞動合同法》第97條第3款?！? 　　筆者認為，《勞動合同法》規(guī)定得很明確，賠償金是以經(jīng)濟補償金為基礎計算，而《勞動合同法》第97條第3款規(guī)定的是經(jīng)濟補償金的分段計算，不涉及賠償金。因此，賠償金應先按經(jīng)濟補償金的計算方法計算出經(jīng)濟補償金，再乘以2計算出賠償金，不應再分段了?！? 　　這里附帶另一個問題，因超過一個月未訂立勞動合同向勞動者支付二倍工資的，如果涉及解除勞動合同而應支付經(jīng)濟補償金

13、或賠償金的，其中加付的一倍工資不納入經(jīng)濟補償金或賠償金的計算基數(shù)?！? 　　五、勞動者因追索勞動報酬要求支付25%經(jīng)濟補償金，或者因追索經(jīng)濟補償金要求支付50%額外經(jīng)濟補償金的爭議，如何處理？　 　　《勞動合同法》中沒有關(guān)于支付25%補償金及50%額外補償金的規(guī)定，只是在85條規(guī)定：“用人單位有下列情形之一的，由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬、加班費或者經(jīng)濟補償；勞動報酬低于當?shù)刈畹凸べY標準的，應當支付其差額部分；逾期不支付的，責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金……”。我們注意到，這個賠償金的責令主體是勞動行政部門，內(nèi)容是賠償金，接受主體是勞動者。支

14、付的前提是在勞動行政部門作出支付工資或經(jīng)濟補償?shù)呢熈詈笥馄诘?。它的性質(zhì)不同于罰款。　 　　因此，比較明確的是，勞動者要求拖欠勞動報酬的補償金應向勞動監(jiān)察部門申請，不應再支付25%補償金及50%額外經(jīng)濟補償金。對于類似請求，仲裁或者法院將不會支持。　 　　應當說，單純從法律條文分析，這對勞動者是不利的，至少有“口惠而實不至”之嫌。而且勞動者的救濟途徑也不明確。假如勞動者的申請被勞動監(jiān)察部門置之不理，勞動者是否能夠提起行政訴訟呢？用人單位已經(jīng)支付了《勞動合同法》87條項下的雙倍賠償金，勞動者還有權(quán)向勞動監(jiān)察部門申請嗎？這些問題本人暫時無能力討論。　 　　六、關(guān)于追索加班費的爭議　 　　20

15、08年5月1日《勞動爭議調(diào)解仲裁法》生效后，由于申訴時效由60天變?yōu)?年且仲裁不收費等原因，大量勞動者在解除或終止勞動關(guān)系后，主張多年前的加班工資極為普遍，給案件處理帶來很大難度，并存在集體爭議的隱患。其中，對于舉證責任、值班、加班工資基數(shù)等問題也出現(xiàn)了混亂。以下分述之?！? 　?。ㄒ唬┡e證責任　 　　包括北京市在內(nèi)，很多關(guān)于工資支付的地方性法規(guī)都規(guī)定了類似“用人單位應當按照工資支付周期編制工資支付記錄表，并至少保存二年備查”的條款，因此，勞動者與用人單位因勞動報酬問題產(chǎn)生爭議時，在二年保存期間內(nèi)，由用人單位承擔舉證責任。超出這一期間的則應適用“誰主張，誰舉證”的舉證責任分配規(guī)則。以上觀點已

16、成主流，無需再述。但是，在兩年內(nèi)，勞動者是否就沒有任何舉證義務呢？　 　　所謂加班，在實際中無外乎這幾種情況：1、用人單位安排勞動者加班；2、勞動者迫于工作完不成或競爭壓力主動加班（這種情況下，很多勞動者的加班沒有相應主管的審批簽字）；3、一些企業(yè)的特殊文化導致，比如領(lǐng)導不走，自己就絕對不能走。需要注意的是，只有第1種情況，用人單位才需要支付加班費?！? 　　也就是說即使用人單位的考勤記錄完整地記載勞動者曾經(jīng)加班，但勞動者是否需要證明其加班屬于用人單位安排的呢。這些問題姑且提出，等待高手的指點。　 　?。ǘ┘影喙べY基數(shù)如何確定　 　　確定加班工資基數(shù)的原則就是要使加班工資數(shù)額高于正常工

17、作獲取的工資數(shù)額，使用人單位承擔高額的加班成本，限制用人單位安排加班。加班工資基數(shù)原則上應當按照《北京市工資支付規(guī)定》第四十四條的規(guī)定確定加班工資基數(shù)。但是，當按照勞動合同約定的工資標準為加班工資基數(shù)，計算出的加班工資數(shù)額，低于勞動者正常工作所得工資數(shù)額時，則應按照勞動者正常工作所得為基數(shù)計算加班工資。即杜絕因勞動合同中約定的工資標準過低，而實際所得的工資遠遠高于勞動合同約定的工資標準，造成勞動者加班所得沒有正常工作所得高，用人單位以此方法規(guī)避《勞動法》第四十四條的規(guī)定的現(xiàn)象的發(fā)生。在加班工資爭議案件中，很多用人單位通過約定過低的加班工資基數(shù)，來避免支付勞動者過多的加班工資。但是這種約定與法律

18、強制性相悖，因此無效。　 　?。ㄈ┯嫾べY的標準如何確定　 　　《勞動法》第37條規(guī)定：“實行計件工作的勞動者，用人單位應當根據(jù)國家實行勞動者每日工作時間不超過八小時、平均每周工作時間不超過四十四小時規(guī)定的工時制度，合理確定其勞動定額和計件報酬標準”。然而，一些用人單位在制定勞動定額時不是實事求是，從一線職工的工作實際出發(fā)，而是有意提高勞動定額和計件產(chǎn)品產(chǎn)量，降低其報酬標準。如何解決這個問題呢，目前尚無特別好的對策。據(jù)說北京市一些法院正在探討，即，以大多數(shù)人是否能在標準工時制下完成計件底限作為判斷計件工資有效與否的標準。這種想法是合理的，但如何操作還需要在具體案例中觀察?！? 　　七、有

19、關(guān)社會保險爭議　 　　根據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》、《社會保險費征繳暫行條例》、《社會保險稽核辦法》、《勞動保障監(jiān)察條例》以及仲裁、司法實踐，在處理社會保險爭議的受理及處理時基本按以下原則，即盡量不干涉社會保險行政機關(guān)的事務，這既是專業(yè)化配置的考慮，也是司法權(quán)與行政權(quán)區(qū)分。具體的體現(xiàn)是：　 　　1、《勞動合同法》實施前，用人單位未按規(guī)定繳納社會保險費，勞動者請求解除勞動合同的，依法予以支持；要求用人單位支付經(jīng)濟補償金的，不予支持；　 　　2、《勞動合同法》實施后，用人單位未按規(guī)定為勞動者建立社會保險關(guān)系，勞動者請求解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金的，應當受理，但計算經(jīng)濟補償金的時間

20、應從2008年1月1日起；　 　　3、勞動者以用人單位未足額繳納社會保險費為由請求解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金的，如果繳費基數(shù)與上年工資收入差距較大的，予以支持；如果繳費基數(shù)與上年工資收入差距不大的，不予支持。（視具體情況而定，因繳費基數(shù)的核定標準不明確）；　 　　4、用人單位沒有為勞動者建立社會保險關(guān)系或欠繳社會保險費的，勞動者要求予以補繳的，不屬于勞動爭議，告知勞動者通過勞動行政部門解決；　 　　5、勞動者以用人單位未繳納社會保險導致其損失為由，要求用人單位支付工傷、失業(yè)、生育、醫(yī)療待遇和賠償金的，予以受理，用人單位應依法承擔相關(guān)待遇及賠償金給付義務；　 　　6、用人單

21、位雖為勞動者繳納了社會保險，但未按規(guī)定的工資基數(shù)足額繳納，勞動者要求補足少繳部分，一般不予受理，告知勞動者通過勞動行政部門解決?！? 　八、關(guān)于勞務派遣相關(guān)問題 　　在《勞動合同法》中，專設一節(jié)共11條對勞務派遣進行了規(guī)范，部分學者曾經(jīng)斷言，勞務派遣制度休矣。但實際情況是，各地的勞務派遣用工方興未艾，反呈蓬勃發(fā)展之趨勢。這有些出乎立法者本意。在實踐中，勞務派遣的不規(guī)范用工大量存在，這在全國人大常委會副委員長華建敏于2008年12月25日在第十一屆全國人民代表大會常務委員會第六次會議上所作《中華人民共和國勞動合同法》實施情況的報告中已經(jīng)體現(xiàn)。但是該報告沒有給出什么建設性的意見，只是籠統(tǒng)地建

22、議“建議人力資源和社會保障部會同國務院國資委、全國總工會等單位，繼續(xù)加強對勞務派遣用工制度的研究，提出既充分發(fā)揮其積極作用，又避免用人單位借以規(guī)避法定職責，損害被派遣人員權(quán)益的具體辦法”。 　　勞務派遣由于其靈活性和便利性受到企業(yè)的特別推崇和優(yōu)先選擇，這本是企業(yè)趨利避害的正常體現(xiàn)。其實解決勞務派遣的不規(guī)范問題很簡單，就是同工同酬。在這個前提下，一切矛盾都迎刃而解了。不過這四個字可不是筆者所能討論的，《勞動合同法》63條縱有此規(guī)定，也絕難落實。筆者僅談幾個實踐中爭議較大的問題。 　　1、勞務派遣組織與勞動者簽訂的勞動合同是否適用有關(guān)無固定期合同的規(guī)定 　　《勞動合同法》第五十八

23、條規(guī)定了勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同。但《勞動合同法》沒有規(guī)定勞務派遣單位與勞動者簽訂了兩次二年以上固定期限勞動合同后可否簽訂無固定期限勞動合同。一些人認為，《勞動合同法》規(guī)定了勞務派遣單位是用人單位，應當履行用人單位的義務，勞動合同法規(guī)定的用人單位的應盡義務，勞務派遣單位均應當執(zhí)行，這是一個大前提，包括被派遣勞動者符合無固定期限勞動合同簽訂條件時，應當簽訂無固定期限勞動合同。這種觀點不無道理。但是如果認為可以簽訂無固定期限勞動合同，將與勞務派遣應當在臨時性、輔助性和替代性的工作崗位上實施的規(guī)定產(chǎn)生矛盾。而且勞務派遣是在《勞動合同法》第五章“特別規(guī)定”中出現(xiàn)的，

24、因此筆者認為：勞務派遣不適用無固定期限勞動合同的規(guī)定。在筆者接觸的部分案件中，該觀點也至少為北京的司法機關(guān)所普遍認可。 　　2、用工單位可否以其它理由或者無理由退工 　　《勞動合同法》第65條第2款規(guī)定：“被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位，勞務派遣單位依照本法有關(guān)規(guī)定，可以與勞動者解除勞動合同”。也就是說勞動者具有39條規(guī)定的過失性情形和40條第1、2項的非過失性情形下，用工單位可以退工。但是其它理由，諸如經(jīng)濟性裁員、情勢變更等，用工單位能否退工呢？《勞動合同法》沒有規(guī)定，更加遺憾的是，《實施條例》也沒有回答。據(jù)人保部的人

25、士講，是他們有意回避了這個問題，將矛盾交給司法部門在實踐中來回答。 　　筆者認為，用工單位與勞動者不存在勞動關(guān)系，而且勞務派遣本身就屬于“臨時性、輔助性、替代性”的崗位，因此用工單位可以無理由行使退工權(quán)。至于是否承擔或與派遣單位連帶承擔補償責任，那完全可以討論，但用工單位的這個權(quán)力應當確定。否則如果司法機構(gòu)判決恢復派遣工的工作崗位，才真的與《勞動合同法》立法本意相悖呢。 　　筆者雖然持此觀點，但作為律師之謹慎天性以及對司法機構(gòu)“構(gòu)建和諧社會”的思路理解，還要提醒資方：1、如果一次性退工過多（姑且按照《勞動合同法》第41條規(guī)定的20人以上），最好還是向勞動行政部門報告（雖然不屬于經(jīng)濟性裁員，

26、但仍要比照經(jīng)濟性裁員報告）；2、資方最好比照非過失性辭退給予被派遣員工以經(jīng)濟補償。如果履行了以上行為，退工成功性應該很大。 　　九、關(guān)于企業(yè)單方面調(diào)崗降薪的問題 　　一般來說，公司在勞動合同或者勞動合同附件中都會約定當員工不勝任工作導致調(diào)整崗位時，公司有權(quán)相應降低其工資標準。在實踐中，這個問題相當敏感，在金融危機形勢下，企業(yè)單方面降薪的可能性又大大增加，該類糾紛無疑也會凸顯。筆者對此的觀點如下。 　　用人單位在維持原工資水平的前提下調(diào)整勞動者的職務或工作崗位，屬于企業(yè)的用工自主權(quán)，法院一般不予干涉。但是調(diào)整崗位導致工資的下降，直接影響到了勞動者的切身利益，在這種情況下，法院會進行實質(zhì)審查

27、。企業(yè)降薪如果被法院確認合法，必須符合以下條件。 　　1、在勞動合同或其它附件中必須明確約定不同崗位職務的名稱及相應的工資標準，勞動者對這些約定是明知的； 　　2、必須對調(diào)崗降薪有約定，如“如果乙方不勝任目前的工作崗位或者出現(xiàn)非導致解雇的過失，甲方有權(quán)調(diào)整乙方的工作崗位并對工資標準予以降低”； 　　3、用人單位對勞動者調(diào)崗降薪不能隨意行使，必須有比較充足的證據(jù)表明勞動者不勝任工作，如出現(xiàn)了過失、未完成工作任務、年終考評未達到合格標準等。請注意，這方面的舉證責任是在用人單位的； 　　4、工資的降低幅度不能過于懸殊，這并沒有一個明確的量化標準。但是在審理勞動爭議案件過程中，仲裁庭及法院對于

28、勞動者的保護是傾斜的，相對偏向的。我們的經(jīng)驗是如果工資降低一個級別是合理的，但如果降低很多級別是很容易不被司法機關(guān)認可的。 　　以上條件缺一不可，尤其以第3項最為重要。如果公司調(diào)崗降薪的行為被司法機關(guān)確認為非法，導致的后果是公司應當補齊工資，并可能被勞動行政機關(guān)責令向勞動者支付應付金額的50％－100％賠償金（見《勞動合同法》第85條）。 　　基于以上分析，我們認為公司在對員工降薪時必須慎重，如果其勞動合同期限剩余時間不長，不妨可以考慮采取到期終止的辦法。如果員工有過失，那么可以按照員工守則的約定相應扣減工資，但扣減總額不能超過當月工資的20％（見《工資支付暫行規(guī)定第16條》）。 　　十

29、、勞動合同到期后繼續(xù)履行的問題 　　勞動合同到期后，雙方既未續(xù)簽又未終止，處于實際履行的狀態(tài)，由此可能會產(chǎn)生諸多問題。對此問題，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第16條曾經(jīng)規(guī)定：“勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同。一方提出終止勞動關(guān)系的，人民法院應當支持”。然而，《勞動合同法》及《實施條例》實施后，卻出現(xiàn)了一些法律適用方面的大問題。 　　1、是否適用未簽訂書面勞動合同的雙倍罰則 　　《勞動合同法》82條規(guī)定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月

30、支付二倍的工資”。這里就出現(xiàn)個問題，如何理解“用工之日”。 　　本人認為，勞動合同期限屆滿后，雙方基于勞動合同產(chǎn)生的勞動關(guān)系已經(jīng)終止。自期限屆滿后的第一天，應當視為新的用工之日開始。按照這個邏輯，只要期限屆滿超過1個月未續(xù)簽勞動合同的，用人單位應當向勞動者每月支付二倍的工資。 　　接下來的問題又出現(xiàn)了，雙方超過1個月后又簽訂了勞動合同，應當如何處理。這里又出現(xiàn)兩種情況，①、雙方倒簽了勞動合同，即勞動合同開始日與上一個勞動合同的終止日連續(xù)（假設前一個勞動合同于08年12月31日到期，雙方于3月1日簽訂了開始時間為09年1月1日的勞動合同）；②、雙方簽訂勞動合同開始日與上一個勞動合同的終止日不

31、連續(xù)（假設前一個勞動合同于08年12月31日到期，雙方于3月1日簽訂了開始時間為09年3月1日的勞動合同）。 　　本人認為，《勞動合同法》并未禁止倒簽勞動合同的行為，如果雙方同意倒簽，實際也是雙方對此前勞動關(guān)系的確認，因此第①種情況不應適用雙倍罰則。而第②種情況下，直接導致了簽訂合同前的一段用工沒有書面勞動合同，因此，完全應該適用雙倍罰則。 　　2、用人單位的解除權(quán)是否受到限制 　　《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第16條規(guī)定：“勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同。一方提出終止勞動關(guān)系的，人民法

32、院應當支持”。當初本人初看該條文的時候，就對“終止”的用詞產(chǎn)生疑惑。后來據(jù)司法解釋的起草者在非正式場合說“那是個筆誤，其實‘終止’的意思就是‘解除’”。不管“終止”還是“解除”，總之用人單位是有權(quán)利單方行使的。但問題是，無論是《勞動法》還是《勞動合同法》，對于解除勞動合同都是有限制的，無論以什么理由去解除勞動合同，如果被認定違法解除且勞動者堅持繼續(xù)履行的，勞動關(guān)系都將恢復。而司法解釋第16條無疑給了用人單位一個鉆空子的機會，即賦予了用人單位的“無因解除權(quán)”。正常的勞動合同很難解除，那不妨采取到期不續(xù)簽的方法，然后隨時可以解除。雖然仍舊要給經(jīng)濟補償，但卻規(guī)避了繼續(xù)履行勞動合同的風險，何樂而不為？

33、 　　目前這個司法解釋與法律有矛盾之處，但是仍舊有效，本人相信，在最高法院即將出臺的司法解釋中，必然會對其作出修正。不過，在目前的體系中，多數(shù)法官仍傾向于支持用人單位在此種情況下的“無因解除權(quán)”。 　　十一、女職工超生的問題 　　強制計劃生育是我國獨有的法律規(guī)定，一直為他國所詬病乃至攻擊。但不可否認，計劃生育是我國的基本國策，公民都應當遵守。近年來，超生現(xiàn)象在城鎮(zhèn)呈抬頭趨勢，而與此相關(guān)的勞動法問題也被越來越多地被關(guān)注。筆者在半年多時間就至少被用人單位3次咨詢此問題，亦可見一端。女職工超生，違反了《人口與計劃生育法》，應該交納社會撫養(yǎng)費，如果是公務員，還將受到紀律處分。但是在勞動關(guān)系中，就

34、產(chǎn)生了如下問題。 　　1、能否解除勞動合同 　　女職工超生或曰計劃外生育，本身這一行為是不能構(gòu)成解除勞動合同的理由的?！秳趧雍贤ā返?2條也明確規(guī)定：“女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同”。但第40、41條規(guī)定的解除是非過失性辭退及經(jīng)濟性裁員，并不適用于39條規(guī)定的過失性辭退。但縱觀39條的規(guī)定，也只能以“嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的”為由解除勞動合同。當然，這也必須符合以下條件：①、在勞動合同中或規(guī)章制度中將計劃外生育列為嚴重違反規(guī)章制度，且規(guī)章制度的制訂符合《勞動合同法》第4條的規(guī)定；②、必須對計劃外生育的事實予以確認，對于二次懷

35、孕疑似超生者，可以責令其出示街道、辦事處的《生育服務證》，以證明其不屬于超生。如果在合理期限內(nèi)不能提供，則可以確認為計劃外懷孕。 　　有些人對上述觀點肯定有異議，認為生育乃基本人權(quán)，將超生約定為嚴重違反規(guī)章制度有無效之嫌疑。而且《婦女權(quán)益保障法》第27條明文規(guī)定：“任何單位不得因結(jié)婚、懷孕、產(chǎn)假、哺乳等情形，降低女職工的工資，辭退女職工，單方解除勞動（聘用）合同或者服務協(xié)議”。 　　本人認為超生本身違反了基本國策，理應承擔責任。何況對于其它守法的女職工來說，超生者也會給其帶來強烈的不公平感覺。而且單純從規(guī)章制度的約定而言，企業(yè)的目的也是鼓勵員工遵守國家的計劃生育政策，絕無違反公共利益之處。

36、 　　2、超生女職工享受的待遇 　　如果企業(yè)對于超生者不想解除勞動合同或由于規(guī)章制度沒有規(guī)定而無法解除勞動合同，那么就會直接涉及女職工的三期待遇問題，綜合國家的法律規(guī)定，國家對于女職工的三期保護還是比較嚴格的，而且在立法用語中沒有用“計劃內(nèi)懷孕”的字眼。譬如《勞動法》第62條規(guī)定：“女職工生育享受不少于九十天的產(chǎn)假”。在《人口與計劃生育法》第41條中，也僅僅作出了對于超生者征收社會撫養(yǎng)費的規(guī)定。但是，這并不是說，超生者與非超生者的待遇完全相同。國務院《女職工勞動保護規(guī)定》第15條也明確規(guī)定：“女職工違反國家有關(guān)計劃生育規(guī)定的，其勞動保護應當按照國家有關(guān)計劃生育規(guī)定辦理，不適用本規(guī)定”。對于超生者的三期待遇，各地地方性法規(guī)均作出了規(guī)定。以《北京市人口與計劃生育條例》第40條為例：“……職工違反本條例規(guī)定生育的，分娩的住院費和醫(yī)藥費自理，產(chǎn)假期間停止其工資福利待遇……”。其它地方政府的法規(guī)基本內(nèi)容相似。 　　從以上分析可以得出結(jié)論，女職工超生的，在保留勞動關(guān)系的前提下，應該給予其90天產(chǎn)假，1年的哺乳期也應當享受，懷孕期間的特殊保護也應當遵守國家規(guī)定。但是在產(chǎn)假期間，分娩的住院費和醫(yī)藥費自理，產(chǎn)假期間停止其工資福利待遇，連最低生活費都可以不支付。不過產(chǎn)假期間的保險必須繳納，個人應負擔部分可以從女職工產(chǎn)假期滿后從其工資中扣除。 8