2015年《建設(shè)工程施工合同》簽訂履行過程中常見法律風(fēng)險及防范措施.

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1、建筑企業(yè)在建設(shè)工程施工合同簽訂、履行過程中常見法律風(fēng)險及防范措施2015年 1月 30日 目 錄一 、 建 設(shè) 工 程 施 工 合 同 的 概 述二 、 建 設(shè) 工 程 招 投 標(biāo) 及 合 同 簽 訂 過 程所 涉 法 律 風(fēng) 險三 、 建 設(shè) 工 程 施 工 合 同 履 行 過 程 中 常見 法 律 風(fēng) 險四 、 建 設(shè) 工 程 施 工 合 同 履 行 過 程 中 代理 人 引 發(fā) 的 常 見 法 律 風(fēng) 險五 、 建 設(shè) 工 程 施 工 最 新 法 規(guī) 一 、 建 設(shè) 工 程 施 工 合同 的 概 述 4 建 設(shè) 工 程 施 工 合 同 的 概 念 建 設(shè) 工 程 施 工 合 同 是 指

2、施 工 人 作 為 承 包 人 從 事 土 木 工 程 、 建筑 工 程 、 線 路 管 道 和 設(shè) 備 安 裝 工 程 及 裝 修 工 程 的 新 建 、 擴(kuò) 建 、改 建 等 施 工 作 業(yè) ， 發(fā) 包 人 （ 建 設(shè) 單 位 或 其 他 有 關(guān) 單 位 ） 支 付價 款 的 合 同 。建 設(shè) 工 程 施 工 合 同 的 分 類 建 設(shè) 工 程 施 工 合 同 施 工 總 承 包 合 同施 工 分 包 合 同 專 業(yè) 分 包 合 同 勞 務(wù) 分 包 合 同 5 （ 一 ） 施 工 總 承 包 合 同1.施 工 總 承 包 合 同 的 概 念 施 工 總 承 包 合 同 是 指 發(fā) 包 人

3、將 建 設(shè) 工 程 施 工 內(nèi) 容 包 括 地 基基 礎(chǔ) 、 主 體 結(jié) 構(gòu) 工 程 及 全 部 或 部 分 專 業(yè) 工 程 發(fā) 包 給 一 個 施工 單 位 或 施 工 聯(lián) 合 體 完 成 的 合 同 。2.與 項 目 總 承 包 合 同 （ EPC） 的 區(qū) 別 EPC的 概 念 EPC即 設(shè) 計 采 購 施 工 一 體 化 的 工 程 總 承 包 模 式 ， 在EPC模 式 中 ， 業(yè) 主 與 總 承 包 人 簽 訂 EPC合 同 ， 把 建 設(shè) 項目 的 設(shè) 計 （ 包 括 勘 察 ） 、 采 購 、 施 工 服 務(wù) 工 作 全 部 委 托給 總 承 包 商 組 織 實 施 。 也 稱

4、 交 鑰 匙 工 程 。 6 （ 一 ） 施 工 總 承 包 合 同EPC合 同 與 施 工 總 承 包 合 同 的 區(qū) 別 點（ 1） EPC合 同 中 ， 承 包 人 能 充 分 發(fā) 揮 設(shè) 計 主 導(dǎo) 作 用 ， 易 于掌 控 項 目 的 成 本 、 進(jìn) 度 和 質(zhì) 量 。（ 2） 合 同 關(guān) 系 簡 單 ， 責(zé) 任 明 確 。（ 3） 業(yè) 主 承 擔(dān) 風(fēng) 險 小 ， 承 包 人 承 擔(dān) 風(fēng) 險 較 大 ， 但 獲 利 空 間 也 比 較 大 。（ 4） 是 目 前 建 設(shè) 市 場 推 廣 的 一 種 模 式 。 7 （ 二 ） 工 程 分 包 合 同工 程 分 包 合 同 指 總 承

5、包 人 將 其 承 包 的 工 程 中 除 主 體施 工 之 外 的 如 消 防 、 電 梯 等 專 業(yè) 工 程 或 其 他 一 些 單位 工 程 另 行 發(fā) 包 給 具 有 相 應(yīng) 資 質(zhì) 的 企 業(yè) 施 工 。1.工 程 分 包 合 同 的 概 念（ 1） 總 包 合 同 有 約 定 或 發(fā) 包 人 認(rèn) 可 ； （ 2） 分 包 人 有 相 應(yīng) 的 資 質(zhì) 條 件 ；（ 3） 分 包 工 程 不 能 是 主 體 結(jié) 構(gòu) 工 程 （ 建 筑 法 第 29條 ） ；（ 4） 分 包 人 不 能 再 次 分 包 。2.工 程 分 包 需 具 備 四 個 條 件 8 （ 二 ） 工 程 分 包 合

6、 同業(yè) 主 指 定 分 包 是 在 總 承 包 合 同 約 定 的 施 工 范 圍 內(nèi) ， 業(yè) 主將 其 中 的 一 部 分 專 業(yè) 工 程 再 行 發(fā) 包 ， 也 就 是 說 分 包 人 是按 照 業(yè) 主 （ 發(fā) 包 人 ） 的 意 志 確 定 的 ， 而 不 是 由 總 承 包 人的 意 志 確 定 的 ， 但 分 包 合 同 由 總 承 包 人 與 分 包 人 簽 訂 。業(yè) 主 指 定 分 包 的 概 念 1、 指 定 分 包 一 般 是 不 允 許 的 ；2、 確 需 指 定 分 包 應(yīng) 得 到 總 承 包 人 的 同 意 ， 簽 訂 三方 協(xié) 議 。特 別 提 示 ： 9 （ 三 ）

7、 勞 務(wù) 分 包 合 同勞 務(wù) 分 包 合 同 是 指 施 工 總 承 包 企 業(yè) 或 者 專 業(yè) 承 包 企 業(yè) 將其 承 包 工 程 中 的 勞 務(wù) 作 業(yè) 發(fā) 包 給 勞 務(wù) 分 包 企 業(yè) 完 成 ， 雙方 就 各 自 的 權(quán) 利 、 義 務(wù) 達(dá) 成 一 致 意 見 的 合 同 。1.勞 務(wù) 分 包 合 同 的 概 念 勞 務(wù) 分 包 的 對 象 只 能 是 勞 務(wù) 作 業(yè) 而 不 能 是 （ 專 業(yè) 工 程 ） ，且 承 包 人 應(yīng) 是 具 有 相 應(yīng) 資 質(zhì) 的 勞 務(wù) 企 業(yè) ， 勞 務(wù) 分 包 僅 計取 直 接 費 中 的 人 工 費 及 相 應(yīng) 的 勞 務(wù) 管 理 費 （ 勞

8、 務(wù) 分 包 分為 ： 抹 灰 、 油 漆 、 木 工 、 鋼 筋 、 腳 手 架 、 混 凝 土 、 模 板等 工 種 ） 。2.勞 務(wù) 分 包 的 對 象 10 （ 三 ） 勞 務(wù) 分 包 合 同（ 1） 將 勞 務(wù) 分 包 給 有 相 應(yīng) 資 質(zhì) 的 勞 務(wù) 企 業(yè) 風(fēng) 險 小 ；（ 2） 將 勞 務(wù) 分 包 給 無 資 質(zhì) 的 自 然 人 （ 包 工 頭 ） 風(fēng) 險 大 。3、 勞 務(wù) 分 包 的 法 律 風(fēng) 險4、 實 踐 中 存 在 名 為 勞 務(wù) 分 包 ， 實 為 轉(zhuǎn) 包 的 情 形如 何 認(rèn) 定 ： （ 1） 總 承 包 人 是 否 成 立 項 目 部 （ 項 目 經(jīng) 理 、

9、 技 術(shù) 負(fù) 責(zé)人 、 五 大 員 、 八 大 員 是 否 為 總 承 包 單 位 的 人 ）（ 2） 主 要 施 工 設(shè) 備 ， 是 否 由 總 承 包 人 提 供（ 3） 主 材 是 否 由 總 承 包 人 采 購 二 、 建 設(shè) 工 程 招 投 標(biāo)及 合 同 簽 訂 過 程 所 涉的 法 律 風(fēng) 險 12 合 同 本 質(zhì) 上 是 當(dāng) 事 人 之 間 意 思 表 示 一 致 的 結(jié) 果 ， 當(dāng) 事 人之 間 對 合 同 內(nèi) 容 協(xié) 商 一 致 要 經(jīng) 過 要 約 、 承 諾 完 成 。 一 般而 言 ， 一 方 發(fā) 出 要 約 ， 另 一 方 作 出 承 諾 ， 合 同 就 成 立 了 。

10、建 設(shè) 過 程 的 招 投 標(biāo) 過 程 ， 即 為 締 約 過 程 中 的 一 部 分 。 招 標(biāo)人 發(fā) 出 招 標(biāo) 文 件 為 要 約 邀 請 ， 投 標(biāo) 人 提 交 的 投 標(biāo) 書 為 要 約 ， 招 標(biāo) 人 經(jīng) 評 標(biāo) 后 發(fā) 出 的 中 標(biāo) 通 知 書 為 承 諾 。 建 設(shè) 工 程 招 標(biāo)過 程 法 律 風(fēng) 險 很 多 ， 這 里 只 介 紹 與 合 同 效 力 及 主 要 內(nèi) 容 有關(guān) 的 幾 個 方 面 ： 13 （ 一 ） 因 對 發(fā) 包 人 的 發(fā) 包 資 格 、 公 司 性 質(zhì) 、 資 質(zhì) 、 履 約 能 力 等 不 了解 而 面 臨 的 風(fēng) 險 。（ 二 ） 工 程 項

11、目 在 合 法 性 方 面 存 在 的 風(fēng) 險 。（ 三 ） 對 招 標(biāo) 文 件 中 關(guān) 鍵 條 款 缺 乏 了 解 、 未 認(rèn) 真 審 查 或 缺 乏 風(fēng) 險 評估 而 面 臨 的 風(fēng) 險 。（ 四 ） 在 建 設(shè) 工 程 必 須 進(jìn) 行 招 標(biāo) 而 未 招 標(biāo) 或 者 中 標(biāo) 無 效 的 情 況 下 ，承 、 發(fā) 包 雙 方 所 簽 的 建 設(shè) 工 程 合 同 被 認(rèn) 定 無 效 的 風(fēng) 險 。（ 五 ） 招 標(biāo) 后 ， 簽 訂 黑 白 合 同 的 法 律 風(fēng) 險 。 （ 六 ） 中 標(biāo) 通 知 書 發(fā) 出 后 ， 當(dāng) 事 人 雙 方 未 能 簽 訂 建 設(shè) 工 程 合 同 的 法律 風(fēng)

12、險 。（ 七 ） 招 標(biāo) 前 談 判 協(xié) 商 ， 通 過 走 招 標(biāo) 程 序 確 定 施 工 單 位 的 法 律 風(fēng) 險 。（ 八 ） 對 外 出 借 資 質(zhì) 、 讓 他 人 以 自 己 名 義 投 標(biāo) 或 簽 訂 施 工 合 同 的 法律 風(fēng) 險 。 14 （ 一 ） 因 對 發(fā) 包 人 的 發(fā) 包 資 格 、 公 司 性 質(zhì) 、 資 質(zhì) 、 履 約 能 力 等 不 了 解 而 面 臨 的 風(fēng) 險我 國 目 前 在 建 設(shè) 工 程 領(lǐng) 域 仍 處 于 賣 方 市 場 ， 建 筑 企 業(yè)僧 多 粥 少 ， 遇 到 工 程 項 目 招 標(biāo) ， 施 工 單 位 在 投 標(biāo) 前 及投 標(biāo) 過 程 中

13、 往 往 不 考 察 發(fā) 包 人 的 資 質(zhì) 及 履 約 能 力 等 因素 ， 有 時 在 中 標(biāo) 后 合 同 履 行 過 程 中 才 發(fā) 現(xiàn) 發(fā) 包 人 主 體資 格 、 履 約 能 力 、 財 產(chǎn) 狀 況 均 存 在 問 題 ， 使 建 筑 企 業(yè) 陷 入 進(jìn) 退 兩 難 的 困 境 。 案 例蘭 州 某 建 筑 公 司 與 白 銀 某 房 地 產(chǎn) 公 司 簽 訂 施 工 合 同約 定 在 甘 南 林 業(yè) 局 所 屬 的 土 地 上 開 發(fā) 商 品 房（ 一 ） 因 對 發(fā) 包 人 的 發(fā) 包 資 格 、 公 司 性 質(zhì) 、 資 質(zhì) 、 履 約 能 力 等 不 了 解 而 面 臨 的 風(fēng)

14、險 防 范 措 施對 不 了 解 的 招 標(biāo) 事 項 作 盡 職 調(diào) 查 ， 對 發(fā) 包 人 進(jìn) 行 調(diào)查 。 具 體 包 括 ：1.調(diào) 查 發(fā) 包 人 與 項 目 的 所 屬 關(guān) 系 （ 項 目 實 際 所 有 人是 否 是 依 法 成 立 的 法 人 組 織 或 分 支 機(jī) 構(gòu) ； 代 建 人 是否 有 授 權(quán) 及 授 權(quán) 的 范 圍 、 在 合 同 中 三 方 的 權(quán) 利 義 務(wù)關(guān) 系 ； 如 發(fā) 包 人 為 建 設(shè) 單 位 的 籌 建 處 、 指 揮 部 ， 查清 楚 其 是 否 已 合 法 成 立 ？ 有 無 獨 立 的 財 產(chǎn) 、 其 開 辦單 位 的 情 況 ） 。2.發(fā) 包 人

15、 注 冊 資 本 到 位 情 況 、 主 營 業(yè) 務(wù) 及 銀 行 信 用等 。3.對 發(fā) 包 人 的 誠 信 、 履 約 情 況 進(jìn) 行 調(diào) 查 。（ 一 ） 因 對 發(fā) 包 人 的 發(fā) 包 資 格 、 公 司 性 質(zhì) 、 資 質(zhì) 、 履 約 能 力 等 不 了 解 而 面 臨 的 風(fēng) 險 17 （ 二 ） 工 程 項 目 在 合 法 性 方 面 存 在 的 風(fēng) 險目 前 仍 存 在 部 分 建 設(shè) 項 目 本 身 不 合 法 的 情 形 ， 如 ：1.建 設(shè) 方 未 取 得 土 地 使 用 證 （ 劃 撥 、 出 讓 ） 或 土 地 用途 （ 工 業(yè) 用 地 、 住 宅 用 地 、 商 業(yè)

16、用 地 ） 不 符 合 規(guī) 定 ；2.立 項 、 規(guī) 劃 手 續(xù) 不 齊 全 ；3.發(fā) 包 人 項 目 必 須 招 標(biāo) 而 規(guī) 避 招 標(biāo) 。防 范 措 施 在 必 要 時 可 作 盡 職 調(diào) 查 ， 并 對 風(fēng) 險 作 出 評 估 。 18 （ 三 ） 對 招 標(biāo) 文 件 中 關(guān) 鍵 條 款 缺 乏 了 解 、 未 認(rèn) 真 審 查 或 缺 乏 風(fēng) 險 評 估 而 面 臨 的 風(fēng) 險1.招 標(biāo) 文 件 中 明 確 規(guī) 定 不 允 許 投 標(biāo) 文 件 和 招 標(biāo) 文 件 有偏 差 ， 但 由 于 投 標(biāo) 人 對 招 標(biāo) 文 件 中 的 關(guān) 鍵 條 款 （ 如 工期 、 質(zhì) 量 等 級 、 履 約

17、 擔(dān) 保 、 質(zhì) 量 保 修 金 條 款 、 延 誤 工期 的 違 約 責(zé) 任 ） 未 認(rèn) 真 審 查 ， 在 投 標(biāo) 函 中 未 作 出 實 質(zhì)性 響 應(yīng) ， 從 而 導(dǎo) 致 評 標(biāo) 時 被 廢 標(biāo) 。 19 （ 三 ） 對 招 標(biāo) 文 件 中 關(guān) 鍵 條 款 缺 乏 了 解 、 未 認(rèn) 真 審 查 或 缺 乏 風(fēng) 險 評 估 而 面 臨 的 風(fēng) 險蘭 州 某 醫(yī) 院 綜 合 樓 施 工 招 標(biāo) 時 ， 招 標(biāo) 文 件 規(guī) 定 質(zhì) 保 金為 結(jié) 算 價 款 的 5%， 而 甘 肅 某 建 筑 企 業(yè) 在 投 標(biāo) 函 中 承諾 按 合 同 價 款 的 5%， 評 標(biāo) 委 員 會 認(rèn) 為 其 未

18、 實 質(zhì) 性 響應(yīng) 招 標(biāo) 文 件 被 當(dāng) 場 廢 標(biāo) 。案 例防 范 措 施 由 專 人 仔 細(xì) 審 查 ， 在 投 標(biāo) 保 函 中 作 出 謹(jǐn) 慎 的 響 應(yīng) 。 20 （ 三 ） 對 招 標(biāo) 文 件 中 關(guān) 鍵 條 款 缺 乏 了 解 、 未 認(rèn) 真 審 查 或 缺 乏 風(fēng) 險 評 估 而 面 臨 的 風(fēng) 險2 對 固 定 價 款 合 同 中 的 風(fēng) 險 因 素 未 認(rèn) 真 評 估 ，導(dǎo) 致 合 同 風(fēng) 險 太 高 。防 范 措 施投 標(biāo) 前 ， 應(yīng) 對 材 料 漲 價 的 因 素 、 人 工 漲 價 的 因 素 、 稅 款 變 動 的 因 素 等 進(jìn) 行 評 估 ， 必 要 時 可 在

19、 答 疑中 提 出 。 21 （ 三 ） 對 招 標(biāo) 文 件 中 關(guān) 鍵 條 款 缺 乏 了 解 、 未 認(rèn) 真 審 查 或 缺 乏 風(fēng) 險 評 估 而 面 臨 的 風(fēng) 險3.對 招 標(biāo) 文 件 中 給 出 了 清 單 工 程 量 ， 同 時 又 規(guī) 定 中 標(biāo)后 施 工 圖 范 圍 內(nèi) 的 工 程 量 及 單 價 均 不 予 調(diào) 整 的 ， 要 在投 標(biāo) 時 組 織 人 員 對 照 圖 紙 和 發(fā) 包 人 給 出 的 清 單 工 程 量進(jìn) 行 核 對 ， 找 出 偏 差 ， 答 疑 時 提 出 ， 由 發(fā) 包 人 對 其 清單 工 程 量 進(jìn) 行 更 正 。4.許 多 建 筑 單 位 在 投

20、 標(biāo) 時 對 發(fā) 包 人 招 標(biāo) 文 件 合 同 條 款中 約 定 的 付 款 時 間 及 付 款 方 式 未 作 評 估 ， 往 往 對 招 標(biāo) 文 件 中 合 同 條 款 不 予 重 視 ， 甚 至 不 了 解 ， 想 在 中 標(biāo) 后再 談 付 款 條 件 ， 但 由 于 該 條 款 為 實 質(zhì) 性 條 款 ， 按 相 關(guān)法 律 規(guī) 定 ， 中 標(biāo) 后 ， 不 允 許 雙 方 改 變 。 因 此 ， 在 中 標(biāo)合 同 簽 訂 時 ， 建 筑 企 業(yè) 才 發(fā) 現(xiàn) 問 題 的 嚴(yán) 重 性 ， 陷 入 兩難 之 境 。 22 （ 四 ） 在 建 設(shè) 工 程 必 須 進(jìn) 行 招 標(biāo) 而 未 招 標(biāo)

21、 或 者 中 標(biāo) 無 效 的 情 況 下 ， 承 、 發(fā) 包 雙 方 所簽 的 建 設(shè) 工 程 合 同 被 認(rèn) 定 無 效 的 風(fēng) 險 招 標(biāo) 投 標(biāo) 法 第 三 條 規(guī) 定 ： 在 中 華 人 民 共 和 國 境 內(nèi) 進(jìn) 行下 列 工 程 建 設(shè) 項 目 包 括 項 目 的 勘 察 、 設(shè) 計 、 施 工 、 監(jiān) 理 以及 與 工 程 建 設(shè) 有 關(guān) 的 重 要 設(shè) 備 、 材 料 等 的 采 購 ， 必 須 進(jìn) 行招 標(biāo) ：（ 1） 大 型 基 礎(chǔ) 設(shè) 施 、 公 用 事 業(yè) 等 關(guān) 系 社 會 公 共 利 益 、 公 眾 安 全 的 項 目 ；（ 2） 全 部 或 者 部 分 使 用 國

22、 有 資 金 投 資 或 者 國 家 融 資 的 項目 ；（ 3） 使 用 國 際 組 織 或 者 外 國 政 府 貸 款 、 援 助 資 金 的 項 目 。1.必 須 招 標(biāo) 的 項 目 及 范 圍 23 （ 四 ） 在 建 設(shè) 工 程 必 須 進(jìn) 行 招 標(biāo) 而 未 招 標(biāo) 或 者 中 標(biāo) 無 效 的 情 況 下 ， 承 、 發(fā) 包 雙 方 所簽 的 建 設(shè) 工 程 合 同 被 認(rèn) 定 無 效 的 風(fēng) 險國 家 計 委 于 2000年 5月 1日 發(fā) 布 的 工 程 建 設(shè) 項 目 招 標(biāo) 范 圍 的 規(guī)模 標(biāo) 準(zhǔn) 規(guī) 定 對 具 體 招 標(biāo) 范 圍 進(jìn) 行 了 詳 細(xì) 說 明 ： 煤 炭

23、 、 交 通 運輸 、 郵 電 、 通 訊 、 水 利 、 市 政 設(shè) 施 、 生 態(tài) 環(huán) 境 、 商 品 住 宅 建 設(shè)（ 包 括 經(jīng) 濟(jì) 適 用 房 ） 均 為 關(guān) 系 公 共 利 益 、 公 眾 安 全 的 項 目 且 規(guī)定 上 述 范 圍 的 各 類 工 程 建 設(shè) 項 目 ， 包 括 項 目 的 勘 察 、 設(shè) 計 、 施工 、 監(jiān) 理 以 及 與 工 程 有 關(guān) 的 重 要 設(shè) 備 、 材 料 等 的 采 購 ， 達(dá) 到 下列 標(biāo) 準(zhǔn) 之 一 的 ， 必 須 進(jìn) 行 招 標(biāo) ： （ 1） 施 工 單 項 合 同 估 算 價 在 200萬 元 人 民 幣 以 上 的 ；（ 2） 重

24、要 設(shè) 備 、 材 料 等 貨 物 的 采 購 ， 單 項 合 同 估 算 價 在 100萬元 人 民 幣 以 上 的 ； （ 3） 勘 察 、 設(shè) 計 、 監(jiān) 理 等 服 務(wù) 的 采 購 ， 單 項 合 同 估 算 價 在 50萬元 人 民 幣 以 上 的 ； （ 4） 單 項 合 同 估 算 價 低 于 第 （ 1） 、 （ 2） 、 （ 3） 項 規(guī) 定 的 標(biāo)準(zhǔn) ， 但 項 目 總 投 資 額 在 3000萬 元 人 民 幣 以 上 的 。必 須 招 標(biāo) 的 項 目 及 范 圍 24 （ 四 ） 在 建 設(shè) 工 程 必 須 進(jìn) 行 招 標(biāo) 而 未 招 標(biāo) 或 者 中 標(biāo) 無 效 的 情

25、 況 下 ， 承 、 發(fā) 包 雙 方 所簽 的 建 設(shè) 工 程 合 同 被 認(rèn) 定 無 效 的 風(fēng) 險 甘 肅 省 招 投 標(biāo) 條 例 第 十 條 規(guī) 定 :“本 條 例 第 六 條 至 第 九 條 規(guī) 定招 標(biāo) 范 圍 內(nèi) 的 各 類 工 程 建 設(shè) 項 目 ， 包 括 項 目 的 勘 察 、 設(shè) 計 、 施工 、 監(jiān) 理 以 及 與 工 程 建 設(shè) 項 目 有 關(guān) 的 重 要 設(shè) 備 、 材 料 等 的 采 購 ，達(dá) 到 下 列 標(biāo) 準(zhǔn) 之 一 的 ， 必 須 進(jìn) 行 招 標(biāo) ：（ 1） 施 工 單 項 合 同 估 算 價 在 50萬 元 人 民 幣 以 上 的 ；（ 2） 重 要 設(shè) 備

26、 、 材 料 等 貨 物 的 采 購 ， 單 項 合 同 估 算 價 在 30萬 元 人 民 幣 以 上 的 ；（ 3） 勘 察 、 設(shè) 計 、 監(jiān) 理 等 單 項 合 同 估 算 價 在 30萬 元 人 民 幣 以 上的 ；（ 4） 單 項 合 同 估 算 價 低 于 第 1、 2、 3項 規(guī) 定 的 標(biāo) 準(zhǔn) ， 但 項 目 總投 資 額 在 1000萬 元 人 民 幣 以 上 的 。必 須 招 標(biāo) 的 項 目 及 范 圍 25 （ 四 ） 在 建 設(shè) 工 程 必 須 進(jìn) 行 招 標(biāo) 而 未 招 標(biāo) 或 者 中 標(biāo) 無 效 的 情 況 下 ， 承 、 發(fā) 包 雙 方 所簽 的 建 設(shè) 工 程

27、 合 同 被 認(rèn) 定 無 效 的 風(fēng) 險2.中 標(biāo) 無 效 的 情 形（ 1） 招 標(biāo) 代 理 機(jī) 構(gòu) 違 反 保 密 義 務(wù) 或 者 與 招 標(biāo) 人 、 投 標(biāo) 人 串 通 損 害 國 家 利 益 、社 會 公 共 利 益 或 者 他 人 合 法 權(quán) 益 的 ；（ 2） 招 標(biāo) 人 泄 露 應(yīng) 當(dāng) 保 密 的 情 況 的 行 為 （ 泄 露 獲 取 招 標(biāo) 文 件 的 其 他 潛 在 投 標(biāo)人 、 標(biāo) 的 等 ） ；（ 3） 投 標(biāo) 人 相 互 串 通 投 標(biāo) 或 者 與 招 標(biāo) 人 串 通 投 標(biāo) 的 ；（ 4） 投 標(biāo) 人 以 他 人 名 義 投 標(biāo) 或 者 以 其 他 方 式 弄 虛

28、作 假 ， 騙 取 中 標(biāo) 的 ； （ 5） 違 法 進(jìn) 行 實 質(zhì) 性 內(nèi) 容 談 判 ， 影 響 中 標(biāo) 結(jié) 果 的 ；（ 6） 招 標(biāo) 人 在 評 標(biāo) 委 員 會 依 法 推 薦 的 中 標(biāo) 候 選 人 以 外 確 定 中 標(biāo) 人 的 ， 依 法 必須 進(jìn) 行 招 標(biāo) 的 項 目 在 所 有 投 標(biāo) 被 評 標(biāo) 委 員 會 否 決 后 自 行 確 定 中 標(biāo) 人 的 。 26 （ 四 ） 在 建 設(shè) 工 程 必 須 進(jìn) 行 招 標(biāo) 而 未 招 標(biāo) 或 者 中 標(biāo) 無 效 的 情 況 下 ， 承 、 發(fā) 包 雙 方 所簽 的 建 設(shè) 工 程 合 同 被 認(rèn) 定 無 效 的 風(fēng) 險3.未 依

29、 法 招 標(biāo) 的 法 律 后 果（ 1） 必 須 招 標(biāo) 的 項 目 未 經(jīng) 招 標(biāo) ；（ 2） 必 須 招 標(biāo) 的 項 目 雖 招 標(biāo) 但 中 標(biāo) 無 效 的 。 雙 方 所 簽 建 設(shè) 工 程 施 工 合 同 均 無 效 27 （ 五 ） 招 標(biāo) 后 ， 簽 訂 黑 白 合 同 的 法 律 風(fēng) 險當(dāng) 事 人 就 同 一 建 設(shè) 工 程 另 行 訂 立 的 建 設(shè) 工 程 施 工 合 同 與 中 標(biāo) 合 同 實 質(zhì) 內(nèi) 容不 一 致 的 ， 應(yīng) 當(dāng) 以 中 標(biāo) 合 同 作 為 結(jié) 算 價 款 的 依 據(jù) 。中 標(biāo) 后 ， 出 于 某 種 原 因 招 投 標(biāo) 雙 方 可 能 會 另 行 簽 訂

30、 一 份 工 程 價 款 、 工 程質(zhì) 量 等 實 質(zhì) 性 條 款 與 備 案 的 中 標(biāo) 合 同 價 款 （ “ 白 合 同 ” ） 不 一 致 的 施 工合 同 （ “ 黑 合 同 ” ） 。 實 踐 中 存 在 兩 種 情 況 ： 1.工 程 價 款 增 加 或 質(zhì) 量 標(biāo)準(zhǔn) 降 低 ； 2。 工 程 價 款 減 少 或 質(zhì) 量 標(biāo) 準(zhǔn) 增 加 。 招 標(biāo) 投 標(biāo) 法 第 四 十 六 條 規(guī) 定 ： 招 標(biāo) 人 和 中 標(biāo) 人 應(yīng) 當(dāng) 自 中 標(biāo) 通 知書 發(fā) 出 之 日 起 三 十 日 內(nèi) ， 按 照 招 標(biāo) 文 件 和 中 標(biāo) 人 的 投 標(biāo) 文 件 訂 立 書面 合 同 。 招 標(biāo)

31、 人 和 中 標(biāo) 人 不 得 再 行 訂 立 背 離 合 同 實 質(zhì) 性 內(nèi) 容 的 其 他 協(xié) 議 。 最 高 人 民 法 院 關(guān) 于 審 理 建 設(shè) 工 程 施 工 合 同 糾 紛 案 件 適 用 法 律 問題 的 解 釋 第 二 十 一 條 規(guī) 定 ： 當(dāng) 事 人 就 同 一 建 設(shè) 工 程 另 行 訂 立 的建 設(shè) 工 程 施 工 合 同 與 經(jīng) 過 備 案 的 中 標(biāo) 合 同 實 質(zhì) 性 內(nèi) 容 不 一 致 的 ，應(yīng) 當(dāng) 以 備 案 的 中 標(biāo) 合 同 作 為 結(jié) 算 工 程 價 款 的 根 據(jù) 。 28 （ 六 ） 中 標(biāo) 通 知 書 發(fā) 出 后 ， 當(dāng) 事 人 雙 方 未 能 簽

32、 訂 建 設(shè) 工 程 合 同 的 法 律 風(fēng) 險開 標(biāo) 后 材 料 漲 價 ， 投 標(biāo) 人 中 標(biāo) 后 想 增 加 合 同 價款 ， 招 標(biāo) 文 件 未 附 合 同 專 用 條 款 或 專 用 條 款 就重 要 條 款 約 定 不 明 而 雙 方 未 能 就 合 同 條 款 達(dá) 成一 致 意 見 ， 發(fā) 包 人 想 壓 低 合 同 價 款 或 提 高 質(zhì) 量 標(biāo) 準(zhǔn) 等 ， 均 可 能 導(dǎo) 致 雙 方 未 能 簽 訂 建 設(shè) 工 程 合同 。 29 （ 七 ） 招 標(biāo) 前 談 判 協(xié) 商 ， 通 過 走 招 標(biāo) 程 序 確 定 施 工 單 位 的 法 律 風(fēng) 險在 目 前 建 筑 市 場 當(dāng)

33、中 ， 采 用 這 種 操 作 模 式 的 不 少 ， 有 的 項 目 因 是 三 邊 工 程 暫 無 法招 標(biāo) 只 能 先 施 工 后 補 辦 招 標(biāo) 手 續(xù) 的 ； 或 需 要 施 工 方 代 辦 前 期 手 續(xù) 而 承 諾 由 其 施 工的 ； 或 施 工 方 同 意 墊 資 等 ， 業(yè) 主 承 諾 由 施 工 方 施 工 （ 當(dāng) 然 招 標(biāo) 手 續(xù) 由 施 工 方 辦理 ） ， 從 形 式 上 施 工 單 位 找 另 幾 家 施 工 單 位 陪 標(biāo) 進(jìn) 行 假 招 標(biāo) ， 然 后 辦 理 招 標(biāo) 手 續(xù)（ 工 程 施 工 招 標(biāo) 、 投 標(biāo) 管 理 辦 公 室 ） 或 招 標(biāo) 備 案

34、手 續(xù) （ 經(jīng) 申 請 自 主 招 標(biāo) 的 項 目 ） ， 但 客 觀 上 講 ， 它 是 違 反 招 標(biāo) 投 標(biāo) 法 規(guī) 定 的 ， 在 雙 方 產(chǎn) 生 爭 議 時 ， 一 方 主 張 或 因 第三 方 主 張 很 可 能 導(dǎo) 致 招 標(biāo) 無 效 、 合 同 無 效 。 30 （ 八 ） 對 外 出 借 資 質(zhì) 、 讓 他 人 以 自 己 名 義 投 標(biāo) 或 簽 訂 施 工 合 同 的 法 律 風(fēng) 險許 多 建 筑 企 業(yè) 將 自 己 的 施 工 資 質(zhì) 出 借 （ 掛 靠 ） ， 讓 他 人 以 自 己 名 義 投標(biāo) 或 簽 訂 施 工 合 同 ， 并 收 取 一 定 的 管 理 費 或

35、掛 靠 費 。 但 這 種 出 借 資 質(zhì)的 行 為 不 單 導(dǎo) 致 借 用 人 簽 訂 的 施 工 合 同 無 效 ， 而 且 出 借 人 需 承 擔(dān) 巨 大的 法 律 責(zé) 任 。 存 在 下 列 情 形 之 一 的 ， 屬 于 掛 靠 ： （ 一 ） 沒 有 資 質(zhì) 的 單 位 或 個 人 借 用 其 他 施 工 單 位 的 資 質(zhì) 承 攬 工 程的 ； （ 二 ） 有 資 質(zhì) 的 施 工 單 位 相 互 借 用 資 質(zhì) 承 攬 工 程 的 ， 包 括 資 質(zhì) 等級 低 的 借 用 資 質(zhì) 等 級 高 的 ， 資 質(zhì) 等 級 高 的 借 用 資 質(zhì) 等 級 低 的 ， 相 同 資 質(zhì) 等

36、級 相 互 借 用 的 ； （ 三 ） 專 業(yè) 分 包 的 發(fā) 包 單 位 不 是 該 工 程 的 施 工 總 承 包 或 專 業(yè) 承 包單 位 的 ， 但 建 設(shè) 單 位 依 約 作 為 發(fā) 包 單 位 的 除 外 ； （ 四 ） 勞 務(wù) 分 包 的 發(fā) 包 單 位 不 是 該 工 程 的 施 工 總 承 包 、 專 業(yè) 承 包單 位 或 專 業(yè) 分 包 單 位 的 ； 1.行 政 責(zé) 任包 括 沒 收 違 法 所 得 （ 掛 靠 費 或 管 理 費 ） 、 罰 款 、 降 低 甚 至 吊 銷 資 質(zhì)（ 建 設(shè) 工 程 質(zhì) 量 管 理 條 例 第 六 十 一 條 違 反 本 條 例 規(guī) 定

37、， 勘 察 、 設(shè)計 、 施 工 、 工 程 監(jiān) 理 單 位 允 許 其 他 單 位 或 者 個 人 以 本 單 位 名 義 承 攬 工 程的 ， 責(zé) 令 改 正 ， 沒 收 違 法 所 得 ， 對 勘 察 、 設(shè) 計 單 位 和 工 程 監(jiān) 理 單 位 處 合同 約 定 的 勘 察 費 、 設(shè) 計 費 和 監(jiān) 理 酬 金 倍 以 上 倍 以 下 的 罰 款 ； 對 施 工單 位 處 工 程 合 同 價 款 百 分 之 二 以 上 百 分 之 四 以 下 的 罰 款 ； 可 以 責(zé) 令 停 業(yè)整 頓 ， 降 低 資 質(zhì) 等 級 ； 情 節(jié) 嚴(yán) 重 的 ， 吊 銷 資 質(zhì) 證 書 。 ）（ 八

38、） 對 外 出 借 資 質(zhì) 、 讓 他 人 以 自 己 名 義 投 標(biāo) 或 簽 訂 施 工 合 同 的 法 律 風(fēng) 險 32 2.對 工 程 質(zhì) 量 不 符 的 損 失 承 擔(dān) 連 帶 責(zé) 任 建 筑 法 第 六 十 六 條 ： 建 筑 施 工 企 業(yè) 轉(zhuǎn) 讓 、 出 借 資 質(zhì) 證書 或 者 以 其 他 方 式 允 許 他 人 以 本 企 業(yè) 的 名 義 承 攬 工 程 的 ，責(zé) 令 改 正 ， 沒 收 違 法 所 得 ， 并 處 罰 款 ， 可 以 責(zé) 令 停 業(yè) 整 頓 ，降 低 資 質(zhì) 等 級 ； 情 節(jié) 嚴(yán) 重 的 ， 吊 銷 資 質(zhì) 證 書 。 對 因 該 項 承攬 工 程 不 符

39、 合 規(guī) 定 的 質(zhì) 量 標(biāo) 準(zhǔn) 造 成 的 損 失 ， 建 筑 施 工 企 業(yè)與 使 用 本 企 業(yè) 名 義 的 單 位 或 者 個 人 承 擔(dān) 連 帶 賠 償 責(zé) 任 。3.對 借 用 人 施 工 所 欠 的 材 料 、 設(shè) 備 、 勞 務(wù) 報 酬 等 款 項 承 擔(dān) 責(zé) 任在 出 借 資 質(zhì) 的 情 況 下 ， 借 用 人 對 外 采 購 等 行 為 是 以 出 借人 的 名 義 進(jìn) 行 的 ， 因 此 如 果 借 用 人 因 該 工 程 施 工 產(chǎn) 生 欠款 ， 出 借 人 將 承 擔(dān) 還 款 責(zé) 任 。（ 八 ） 對 外 出 借 資 質(zhì) 、 讓 他 人 以 自 己 名 義 投 標(biāo) 或

40、 簽 訂 施 工 合 同 的 法 律 風(fēng) 險 三 、 建 設(shè) 工 程 施 工 合同 履 行 過 程 中 常 見 的法 律 風(fēng) 險 34 （ 一 ） 施 工 企 業(yè) 違 法 分 包 、 轉(zhuǎn) 包 的 法 律 風(fēng) 險（ 二 ） 建 設(shè) 工 程 質(zhì) 量 問 題 的 法 律 風(fēng) 險（ 三 ） 工 期 延 誤 的 法 律 風(fēng) 險（ 四 ） 企 業(yè) 人 員 對 合 同 內(nèi) 容 不 了 解 的 法 律 風(fēng) 險（ 五 ） 合 同 解 除 的 法 律 風(fēng) 險 35 1.違 法 分 包 是 指 施 工 單 位 承 包 工 程 后 違 反 法 律 法 規(guī) 規(guī) 定或 者 施 工 合 同 關(guān) 于 工 程 分 包 的 約

41、定 ， 把 單 位 工 程 或 分 部 分項 工 程 分 包 給 其 他 單 位 或 個 人 施 工 的 行 為 。存 在 下 列 情 形 之 一 的 ， 屬 于 違 法 分 包 ：（ 一 ） 施 工 單 位 將 工 程 分 包 給 個 人 的 ；（ 二 ） 施 工 單 位 將 工 程 分 包 給 不 具 備 相 應(yīng) 資 質(zhì) 或 安 全 生 產(chǎn) 許 可的 單 位 的 ；（ 三 ） 施 工 合 同 中 沒 有 約 定 ， 又 未 經(jīng) 建 設(shè) 單 位 認(rèn) 可 ， 施 工 單 位 將 其 承 包 的 部 分 工 程 交 由 其 他 單 位 施 工 的 ；（ 四 ） 施 工 總 承 包 單 位 將 房

42、 屋 建 筑 工 程 的 主 體 結(jié) 構(gòu) 的 施 工 分 包給 其 他 單 位 的 ， 鋼 結(jié) 構(gòu) 工 程 除 外 ； （ 一 ） 施 工 企 業(yè) 違 法 分 包 、 轉(zhuǎn) 包 的 法 律風(fēng) 險 （ 五 ） 專 業(yè) 分 包 單 位 將 其 承 包 的 專 業(yè) 工 程 中 非 勞 務(wù) 作 業(yè) 部 分 再 分 包 的 ； （ 六 ） 勞 務(wù) 分 包 單 位 將 其 承 包 的 勞 務(wù) 再 分 包 的 ； （ 七 ） 勞 務(wù) 分 包 單 位 除 計 取 勞 務(wù) 作 業(yè) 費 用 外 ， 還 計 取 主 要 建 筑 材 料 款 、周 轉(zhuǎn) 材 料 款 和 大 中 型 施 工 機(jī) 械 設(shè) 備 費 用 的 ；

43、（ 八 ） 法 律 法 規(guī) 規(guī) 定 的 其 他 違 法 分 包 行 為 。2.轉(zhuǎn) 包 ， 是 指 承 包 單 位 承 包 建 設(shè) 工 程 后 ， 不 履 行 合 同 約 定 的責(zé) 任 和 義 務(wù) ， 將 其 承 包 的 全 部 建 設(shè) 工 程 轉(zhuǎn) 給 他 人 或 者 將 其 承包 的 全 部 建 設(shè) 工 程 肢 解 以 后 以 分 包 的 名 義 分 別 轉(zhuǎn) 給 其 他 單 位承 包 的 行 為 。（ 一 ） 施 工 企 業(yè) 違 法 分 包 、 轉(zhuǎn) 包 的 法 律風(fēng) 險 存 在 下 列 情 形 之 一 的 ， 屬 于 轉(zhuǎn) 包 ：（ 一 ） 施 工 單 位 將 其 承 包 的 全 部 工 程 轉(zhuǎn)

44、 給 其 他 單 位 或 個 人 施 工的 ；（ 二 ） 施 工 總 承 包 單 位 或 專 業(yè) 承 包 單 位 將 其 承 包 的 全 部 工 程 肢解 以 后 ， 以 分 包 的 名 義 分 別 轉(zhuǎn) 給 其 他 單 位 或 個 人 施 工 的 ；（ 三 ） 施 工 總 承 包 單 位 或 專 業(yè) 承 包 單 位 未 在 施 工 現(xiàn) 場 設(shè) 立 項 目管 理 機(jī) 構(gòu) 或 未 派 駐 項 目 負(fù) 責(zé) 人 、 技 術(shù) 負(fù) 責(zé) 人 、 質(zhì) 量 管 理 負(fù) 責(zé) 人 、安 全 管 理 負(fù) 責(zé) 人 等 主 要 管 理 人 員 ， 不 履 行 管 理 義 務(wù) ， 未 對 該 工程 的 施 工 活 動 進(jìn)

45、行 組 織 管 理 的 ；（ 四 ） 施 工 總 承 包 單 位 或 專 業(yè) 承 包 單 位 不 履 行 管 理 義 務(wù) ， 只 向?qū)?際 施 工 單 位 收 取 費 用 ， 主 要 建 筑 材 料 、 構(gòu) 配 件 及 工 程 設(shè) 備 的 采 購 由 其 他 單 位 或 個 人 實 施 的 ； （ 一 ） 施 工 企 業(yè) 違 法 分 包 、 轉(zhuǎn) 包 的 法 律風(fēng) 險 (五 ） 勞 務(wù) 分 包 單 位 承 包 的 范 圍 是 施 工 總 承 包 單 位 或 專 業(yè) 承 包 單 位 承 包的 全 部 工 程 ， 勞 務(wù) 分 包 單 位 計 取 的 是 除 上 繳 給 施 工 總 承 包 單 位 或

46、 專 業(yè)承 包 單 位 “ 管 理 費 ” 之 外 的 全 部 工 程 價 款 的 ；（ 六 ） 施 工 總 承 包 單 位 或 專 業(yè) 承 包 單 位 通 過 采 取 合 作 、 聯(lián) 營 、 個 人 承 包等 形 式 或 名 義 ， 直 接 或 變 相 的 將 其 承 包 的 全 部 工 程 轉(zhuǎn) 給 其 他 單 位 或 個人 施 工 的 ；（ 七 ） 法 律 法 規(guī) 規(guī) 定 的 其 他 轉(zhuǎn) 包 行 為 。（ 一 ） 施 工 企 業(yè) 違 法 分 包 、 轉(zhuǎn) 包 的 法 律風(fēng) 險 39 4、 違 法 分 包 、 轉(zhuǎn) 包 需 承 擔(dān) 的 責(zé) 任（ 1） 行 政 責(zé) 任 。 包 括 沒 收 違 法

47、所 得 （ 管 理 費 ） 、 罰 款 、 降 低 甚 至 吊 銷 資 質(zhì) （ 建設(shè) 工 程 質(zhì) 量 管 理 條 例 第 六 十 一 條 違 反 本 條 例 規(guī) 定 ， 承 包 單 位 將 承 包 的 工 程 轉(zhuǎn) 包 或者 違 法 分 包 的 ， 責(zé) 令 改 正 ， 沒 收 違 法 所 得 ， 對 勘 察 、 設(shè) 計 單 位 處 合 同 約 定 的 勘 察 費、 設(shè) 計 費 百 分 之 二 十 五 以 上 百 分 之 五 十 以 下 的 罰 款 ； 對 施 工 單 位 處 工 程 合 同 價 款 百分 之 零 點 五 以 上 百 分 之 一 以 下 的 罰 款 ； 可 以 責(zé) 令 停 業(yè) 整

48、頓 ， 降 低 資 質(zhì) 等 級 ； 情 節(jié) 嚴(yán)重 的 ， 吊 銷 資 質(zhì) 證 書 。 ）（ 2） 對 工 程 質(zhì) 量 不 符 的 損 失 承 擔(dān) 連 帶 責(zé) 任 。 建 筑 法 第 六 十 七 條 二 款 ： 承 包 單位 有 前 款 規(guī) 定 的 違 法 行 為 的 ， 對 因 轉(zhuǎn) 包 工 程 或 者 違 法 分 包 的 工 程 不 符 合 規(guī) 定 的 質(zhì) 量標(biāo) 準(zhǔn) 造 成 的 損 失 ， 與 接 受 轉(zhuǎn) 包 或 者 分 包 的 單 位 承 擔(dān) 連 帶 賠 償 責(zé) 任 。 第 六 十 八 條 在 工程 發(fā) 包 與 承 包 中 索 賄 、 受 賄 、 行 賄 ， 構(gòu) 成 犯 罪 的 ， 依 法

49、追 究 刑 事 責(zé) 任 ； 不 構(gòu) 成 犯 罪 的 ， 分 別 處 以 罰 款 ， 沒 收 賄 賂 的 財 物 ， 對 直 接 負(fù) 責(zé) 的 主 管 人 員 和 其 他 直 接 責(zé) 任 人 員給 予 處 分 。（ 3） 對 違 法 分 包 、 轉(zhuǎn) 包 的 承 包 人 以 建 筑 企 業(yè) 名 義 所 欠 的 材 料 、 設(shè) 備 、 勞 務(wù) 報 酬 等 款項 承 擔(dān) 責(zé) 任 。 違 法 分 包 、 轉(zhuǎn) 包 的 承 包 人 一 般 為 個 人 ， 其 在 從 事 對 外 采 購 等 行 為 時 一 般以 建 筑 企 業(yè) 的 名 義 進(jìn) 行 ， 在 對 外 欠 付 款 項 的 情 況 下 ， 法 院 一

50、 般 會 以 表 見 代 理 來 認(rèn) 定 其行 為 代 表 建 筑 企 業(yè) 、 判 決 由 建 筑 企 業(yè) 承 擔(dān) 償 付 責(zé) 任 。 （ 一 ） 施 工 企 業(yè) 違 法 分 包 、 轉(zhuǎn) 包 的 法 律風(fēng) 險 40 （ 4） 對 發(fā) 包 人 構(gòu) 成 違 約 A.發(fā) 包 人 有 權(quán) 解 除 合 同 最 高 人 民 法 院 關(guān) 于 審 理 建 設(shè) 工 程 施 工 合 同 糾 紛 案 件 適 用 法 律 問 題 的 解 釋 第八 條 ： 承 包 人 具 有 下 列 情 形 之 一 ， 發(fā) 包 人 請 求 解 除 建 設(shè) 工 程 施 工 合 同 的 ， 應(yīng) 予支 持 ： （ 四 ） 將 承 包 的 建

51、 設(shè) 工 程 非 法 轉(zhuǎn) 包 、 違 法 分 包 的 。 B.向 發(fā) 包 人 承 擔(dān) 違 約 責(zé) 任 。 解 釋 第 三 條 ： 因 一 方 違 約 導(dǎo) 致 合 同 解 除 的 ， 違 約 方 應(yīng) 當(dāng) 賠償 因 此 而 給 對 方 造 成 的 損 失 。 （ 一 ） 施 工 企 業(yè) 違 法 分 包 、 轉(zhuǎn) 包 的 法 律風(fēng) 險 41 （ 二 ） 建 設(shè) 工 程 質(zhì) 量 問 題 的 法 律 風(fēng) 險按 照 建 筑 法 及 其 他 相 關(guān) 法 律 的 規(guī) 定 ， 工 程 質(zhì) 量 由 總 承 包 單位 負(fù) 責(zé) 。 總 承 包 單 位 將 工 程 分 包 給 其 他 單 位 的 ， 應(yīng) 當(dāng) 對 分 包

52、工程 的 質(zhì) 量 與 分 包 單 位 承 擔(dān) 連 帶 責(zé) 任 。但 發(fā) 包 人 有 下 列 情 形 之 一 ， 造 成 建 設(shè) 工 程 質(zhì) 量 缺 陷 ， 應(yīng) 當(dāng) 承 擔(dān)過 錯 責(zé) 任 （ 承 包 人 有 過 錯 的 ， 也 應(yīng) 當(dāng) 承 擔(dān) 相 應(yīng) 的 過 錯 責(zé) 任 ） 。1.提 供 的 設(shè) 計 有 缺 陷 。2.提 供 或 者 指 定 購 買 的 建 筑 材 料 、 建 筑 構(gòu) 配 件 。 3.直 接 指 定 分 包 人 分 包 專 業(yè) 工 程4.建 設(shè) 工 程 未 經(jīng) 竣 工 驗 收 ， 發(fā) 包 人 擅 自 使 用 后 ， 又 以 使 用 部分 質(zhì) 量 不 符 合 約 定 為 由 主 張

53、 權(quán) 利 的 ， 不 予 支 持 ； 但 是 承 包 人應(yīng) 當(dāng) 在 建 設(shè) 工 程 的 合 理 使 用 壽 命 內(nèi) 對 地 基 基 礎(chǔ) 工 程 和 主 體 結(jié)構(gòu) 工 程 質(zhì) 量 承 擔(dān) 民 事 責(zé) 任 。 42 （ 三 ） 工 期 延 誤 的 法 律 風(fēng) 險1.工 期 約 定 不 明 、 不 具 體 的 法 律 風(fēng) 險 ；2.付 款 不 及 時 引 起 的 工 期 延 誤 ；3.設(shè) 計 變 更 引 起 的 工 期 延 誤 ；4.平 行 發(fā) 包 時 ， 交 叉 施 工 干 擾 引 起 工 期 延 誤 等 ；5.其 他 因 素 引 起 工 期 延 誤 等 （ 中 間 工 程 、 隱 蔽 驗 收 工

54、程 、 發(fā) 包 人 未 及 時 提 供 甲 供 材 料 、 圖 紙 等 。 ） 43 （ 四 ） 企 業(yè) 人 員 對 合 同 內(nèi) 容 不 了 解 的 法 律 風(fēng) 險施 工 企 業(yè) 人 員 在 合 同 履 行 中 ， 往 往 僅 對 合 同 中 關(guān) 于 付 款的 約 定 內(nèi) 容 比 較 關(guān) 心 ， 而 忽 視 了 其 他 約 定 。 比 如 合 同 中約 定 采 購 時 材 料 單 價 超 出 原 定 價 格 5%時 應(yīng) 以 書 面 形 式 報業(yè) 主 確 認(rèn) ， 否 則 業(yè) 主 不 承 擔(dān) 該 項 費 用 ， 而 施 工 企 業(yè) 人 員由 于 不 清 楚 合 同 的 此 項 約 定 在 業(yè) 主

55、未 確 認(rèn) 情 況 下 采 購 ， 超 出 費 用 可 能 由 施 工 企 業(yè) 自 己 承 擔(dān) 。 44 （ 五 ） 合 同 解 除 的 法 律 風(fēng) 險1.因 承 包 人 責(zé) 任 導(dǎo) 致 發(fā) 包 人 解 除 合 同 的 情 形（ 1） 明 確 表 示 或 者 以 行 為 表 明 不 履 行 合 同 主 要 義 務(wù) 的 ；（ 2） 合 同 約 定 的 期 限 內(nèi) 沒 有 完 工 ， 且 在 發(fā) 包 人 催 告 的 合 理期 限 內(nèi) 仍 未 完 工 的 ； （ 3） 已 經(jīng) 完 成 的 建 設(shè) 工 程 質(zhì) 量 不 合 格 ， 并 拒 絕 修 復(fù) 的 ；（ 4） 將 承 包 的 建 設(shè) 工 程 非

56、法 轉(zhuǎn) 包 、 違 法 分 包 的 。 45 2.因 發(fā) 包 人 責(zé) 任 導(dǎo) 致 承 包 人 解 除 合 同 的 情 形發(fā) 包 人 具 有 下 列 情 形 之 一 ， 致 使 承 包 人 無 法 施 工 ， 且 在 催 告的 合 理 期 限 內(nèi) 仍 未 履 行 相 應(yīng) 義 務(wù) ， 承 包 人 請 求 解 除 建 設(shè) 工 程施 工 合 同 的 ， 應(yīng) 予 支 持 ：（ 1） 未 按 約 定 支 付 工 程 價 款 的 ；（ 2） 提 供 的 主 要 建 筑 材 料 、 建 筑 構(gòu) 配 件 和 設(shè) 備 不 符 合 強(qiáng) 制 性 標(biāo) 準(zhǔn) 的 ；（ 3） 不 履 行 合 同 約 定 的 協(xié) 助 義 務(wù)

57、的 。（ 五 ） 合 同 解 除 的 法 律 風(fēng) 險 46 3.合 同 被 確 認(rèn) 無 效 或 者 解 除 的 法 律 后 果建 設(shè) 工 程 施 工 合 同 解 除 或 者 被 確 認(rèn) 無 效 后 ， 已 經(jīng) 完 成 的 建 設(shè) 工程 質(zhì) 量 合 格 的 ， 發(fā) 包 人 應(yīng) 當(dāng) 按 照 約 定 支 付 相 應(yīng) 的 工 程 價 款 （ 實際 施 工 人 請 求 按 合 同 約 定 支 付 價 款 的 ， 應(yīng) 當(dāng) 準(zhǔn) 許 ） ； 已 經(jīng) 完 成的 建 設(shè) 工 程 質(zhì) 量 不 合 格 的 ， 按 照 以 下 情 形 分 別 處 理 ： (一 )修 復(fù)后 的 建 設(shè) 工 程 經(jīng) 竣 工 驗 收 合 格

58、 ， 發(fā) 包 人 請 求 承 包 人 承 擔(dān) 修 復(fù) 費用 的 ， 應(yīng) 予 支 持 ； (二 )修 復(fù) 后 的 建 設(shè) 工 程 經(jīng) 竣 工 驗 收 不 合 格 ， 承 包 人 請 求 支 付 工 程 價 款 的 ， 不 予 支 持 ； 因 建 設(shè) 工 程 不 合 格 造成 的 損 失 ， 發(fā) 包 人 有 過 錯 的 ， 也 應(yīng) 承 擔(dān) 相 應(yīng) 的 民 事 責(zé) 任 。 因 一方 違 約 導(dǎo) 致 合 同 解 除 的 ， 違 約 方 應(yīng) 當(dāng) 按 合 同 約 定 賠 償 因 此 而 給對 方 造 成 的 損 失 。 （ 五 ） 合 同 解 除 的 法 律 風(fēng) 險 四 、 建 設(shè) 工 程 施 工 合同

59、履 行 過 程 中 代 理 人引 發(fā) 的 常 見 法 律 風(fēng) 險 （ 一 ） 代 理 制 度 （ 二 ） 代 理 制 度 相 關(guān) 的 法 律 風(fēng) 險 （ 三 ） 代 理 人 的 不 當(dāng) 代 理 行 為 應(yīng) 承 擔(dān) 的 法 律 責(zé) 任 （ 1） 民 事 責(zé) 任 （ 2） 行 政 責(zé) 任 （ 3） 刑 事 責(zé) 任 （ 四 ） 項 目 經(jīng) 理 制 度 下 的 施 工 企 業(yè) 法 律 風(fēng) 險 由 于 項 目 經(jīng) 理 在 項 目 施 工 中 處 于 施 工 企 業(yè) 代 理 人 的 法 律 地 位 ， 對 外 有 權(quán)代 表 公 司 與 業(yè) 主 及 分 包 、 材 供 單 位 處 理 合 同 有 關(guān) 的 重

60、 大 事 項 ， 對 內(nèi) 負(fù) 責(zé) 組 織項 目 施 工 的 實 施 、 是 項 目 施 工 的 直 接 領(lǐng) 導(dǎo) 者 和 組 織 者 。 因 此 ， 施 工 企 業(yè) 具 體施 工 項 目 的 成 敗 、 效 益 都 與 項 目 經(jīng) 理 密 不 可 分 ， 需 要 對 項 目 經(jīng) 理 可 能 給 施 工企 業(yè) 帶 來 的 法 律 風(fēng) 險 進(jìn) 行 規(guī) 劃 和 防 范 。 案 例 (一 ) 2002年 7月 ， 江 蘇 徐 州 某 公 司 就 其 生 產(chǎn) 廠 房 施 工 事 宜 ， 與 某揚 州 公 司 簽 訂 施 工 承 包 合 同 （ GF-1999-0201施 工 范 本 合 同 ） ， 并 在

61、 合 同 中 指明 由 “ 李 某 ” 擔(dān) 任 項 目 經(jīng) 理 ， 負(fù) 責(zé) 項 目 施 工 ， 并 約 定 了 工 程 價 款 及 工 期 要 求。 此 后 ， 李 某 卻 與 另 一 家 建 筑 公 司 簽 立 合 同 ， 約 定 將 該 工 程 全 部 交 該 公 司 進(jìn)行 施 工 并 加 蓋 項 目 部 印 章 ， 同 時 ， 在 施 工 過 程 中 ， 李 某 還 向 發(fā) 包 人 要 求 ， 將部 份 工 程 款 項 支 付 給 李 某 指 定 的 某 家 公 司 。 后 因 工 程 進(jìn) 度 拖 延 ， 發(fā) 包 人 向 某揚 州 公 司 主 張 解 除 合 同 ， 賠 償 損 失 。

62、本 案 中 雙 方 爭 議 的 焦 點 集 中 在 李 某 作 為 項 目 經(jīng) 理 ， 其 將 工 程 轉(zhuǎn) 包 的 行 為 以 及 指 定 發(fā) 包 人 將 工 程 款 項 支 付 與 承 包 人 以 外 的 公 司 到 底 是 個 人 行 為 還 是 代理 行 為 ， 同 時 ， 項 目 部 經(jīng) 理 印 章 可 否 用 于 與 他 人 訂 立 合 同 也 是 雙 方 爭 議 所 在。 由 于 某 揚 州 公 司 并 未 在 訂 立 合 同 時 向 發(fā) 包 人 明 確 對 項 目 經(jīng) 理 的 授 權(quán) 范 圍 ，也 未 對 項 目 部 印 章 的 刻 制 、 使 用 作 出 限 制 ， 導(dǎo) 致 在

63、 案 件 審 理 中 處 于 不 利 地 位。 案 例 （ 二 ） 2003年 9月 ， 南 京 某 公 司 （ 發(fā) 包 人 ） 與 南 通 某 建 筑 公 司 （ 承包 人 ） 采 用 GF-1999-0201合 同 范 本 簽 訂 施 工 承 包 合 同 ， 合 同 中 指 定 劉 某 擔(dān) 任工 程 項 目 經(jīng) 理 ， 并 就 價 款 、 工 期 等 事 項 達(dá) 成 一 致 。 施 工 中 ， 劉 某 與 發(fā) 包 人 補充 訂 立 工 程 質(zhì) 量 及 進(jìn) 度 保 證 書 ， 就 所 施 工 的 工 程 質(zhì) 量 達(dá) 標(biāo) 等 級 作 出 保 證， 并 承 諾 如 工 程 未 能 按 合 同 期

64、 限 竣 工 交 付 ， 愿 每 天 支 付 3萬 元 的 延 期 違 約 金 ，劉 某 在 承 諾 書 上 簽 字 并 加 蓋 了 項 目 部 印 章 。 該 工 程 竣 工 后 ， 承 包 人 與 發(fā) 包 人進(jìn) 行 工 程 結(jié) 算 時 ， 發(fā) 包 人 提 出 因 竣 工 交 付 延 誤 ， 應(yīng) 從 未 結(jié) 工 程 款 中 按 保 證書 中 確 定 的 標(biāo) 準(zhǔn) 扣 除 延 期 違 約 金 。 在 本 案 中 ， 雙 方 爭 議 的 焦 點 同 樣 集 中 在 項 目 經(jīng) 理 權(quán) 限 范 圍 及 項 目 部 經(jīng) 理印 章 的 使 用 上 ， 如 果 承 包 人 在 訂 立 合 同 時 就 將

65、項 目 經(jīng) 理 的 權(quán) 限 范 圍 及 項 目 部印 章 的 使 用 事 項 作 出 明 確 的 限 定 ， 本 案 中 的 糾 紛 是 完 全 可 以 避 免 的 。 案 例 （ 三 ） 某 建 筑 公 司 在 青 海 承 包 一 建 筑 工 程 ， 由 賀 某 作 為 項 目 經(jīng) 理負(fù) 責(zé) 具 體 施 工 。 賀 某 為 施 工 方 便 ， 私 刻 一 枚 公 司 項 目 部 方 章 ， 與 西 寧 某 物 資租 賃 有 限 公 司 簽 訂 租 賃 合 同 ， 從 該 租 賃 有 限 公 司 處 租 賃 了 施 工 設(shè) 備 ， 但 僅 支付 部 份 設(shè) 備 租 賃 款 項 ， 另 外 ，

66、賀 某 還 為 另 一 分 包 商 向 其 供 應(yīng) 商 提 供 了 付 款 保證 擔(dān) 保 。 施 工 中 賀 某 從 發(fā) 包 人 處 結(jié) 獲 部 份 施 工 款 項 并 攜 款 潛 逃 ， 此 后 租 賃 公司 及 供 應(yīng) 商 均 因 未 得 到 付 款 而 向 發(fā) 包 人 主 張 清 償 。 在 本 案 中 ， 賀 某 向 外 訂 立 合 同 ， 從 發(fā) 包 人 處 獲 得 付 款 及 對 外 提 供 擔(dān) 保 的法 律 效 果 是 否 由 公 司 承 擔(dān) 是 本 案 的 爭 議 焦 點 ， 其 癥 結(jié) 仍 然 在 于 項 目 經(jīng) 理 權(quán) 限范 圍 的 約 定 與 限 制 不 明 。 以 上 案 例 雖 然 無 法 包 括 項 目 經(jīng) 理 給 施 工 企 業(yè) 帶 來 的 全 部 風(fēng) 險 ， 但 從 中 可以 集 中 反 映 出 項 目 經(jīng) 理 的 授 權(quán) 范 圍 不 明 確 是 導(dǎo) 致 大 多 數(shù) 風(fēng) 險 的 根 源 所 在 。 （ 五 ） 施 工 企 業(yè) 項 目 經(jīng) 理 風(fēng) 險 防 范 建 議 1、 嚴(yán) 格 選 任 。 在 施 工 開 始 前 的 項 目 經(jīng) 理 選 任 中 ， 應(yīng)