個(gè)人利益保護(hù)分析論文

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1、 個(gè)人利益保護(hù)分析論文 [摘要]情況判決是指法院確認(rèn)被訴行政行為違法，為了保護(hù)重大公共利益而不予以撤銷的一種判決，保護(hù)既存公共利益是情況判決的立法初衷。但在情況判決當(dāng)中仍不能忽視對(duì)個(gè)人利益的應(yīng)有保護(hù)。個(gè)人利益保護(hù)不能僅僅局限在事后獲得賠償方面，還應(yīng)作為一客觀要素，納入到利益衡量的序列，成為判斷公共利益損失程度以及是否適用情況判決的參照標(biāo)準(zhǔn)。 [關(guān)鍵詞]情況判決利益衡量行政訴訟 一、從一個(gè)典型案例說(shuō)起 安徽省高級(jí)人民法院[2004]皖行終字第51號(hào)行政判決書(shū)：2001年8月，被告歙縣人民政府與第三人黃山徽蘭房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司簽定了《小北街改造項(xiàng)目協(xié)議書(shū)》。2002

2、年8月，第三人以（歙）房預(yù)售證第005號(hào)預(yù)售許可證向社會(huì)公開(kāi)預(yù)售上述協(xié)議書(shū)項(xiàng)目開(kāi)發(fā)范圍內(nèi)新建房屋。2003年3月31日，位于該改造項(xiàng)目范圍內(nèi)原告張鐸所有的小北街15號(hào)的房屋（原告持有該地歙國(guó)用[2000]字第813號(hào)國(guó)有土地使用證）被拆除，原告張鐸提起要求撤銷被告該具體行政行為的訴訟。一審法院判決：確認(rèn)被告歙縣人民政府以《小北街改造項(xiàng)目協(xié)議書(shū)》形式規(guī)劃、管理和利用小北街15號(hào)地的行為違法，責(zé)令被告采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施。其判決理由是：雖然被告沒(méi)有按照法律的規(guī)定和法庭的要求提供作出被訴具體行政行為的全部證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件，應(yīng)視為該具體行政行為沒(méi)有證據(jù)、依據(jù)，依法應(yīng)予撤銷。但由于小北街15號(hào)地塊

3、事實(shí)上已被納入小北街地段整體改造，且整體改造已全部完成，如判決撤銷可能造成重大損失，故應(yīng)適用《關(guān)于執(zhí)行若干問(wèn)題的解釋》第58條（以下簡(jiǎn)稱第58條）之規(guī)定確認(rèn)其違法。原告不服，認(rèn)為小北街地段是商業(yè)開(kāi)發(fā)，而非整體改造，撤銷被訴的具體行政行為不會(huì)給國(guó)家利益或者公共利益造成重大損失，故不應(yīng)適用第58條之規(guī)定，即以一審認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律錯(cuò)誤為由提起上訴。2004年7月13日安徽省高級(jí)人民法院基于同樣理由作出了“駁回上訴，維持原判”的終審判決。 本案（以下簡(jiǎn)稱為開(kāi)發(fā)案）屬于情況判決適用的典型案例，法院依據(jù)司法解釋第58條，基于對(duì)涉案公共利益的保護(hù)，對(duì)本應(yīng)撤銷的被訴行政行為只確認(rèn)其違法以保留其

4、法律效力，從而使該公共利益得到保全。但案件的審結(jié)并不意味著糾紛最后的塵埃落定，違法的行政行為因?yàn)楸Ｗo(hù)公益而逃脫了法律的應(yīng)有制裁，個(gè)人合法利益因?yàn)楣娴目剂慷チ藨?yīng)有的司法救濟(jì)，司法的公正，法律的威嚴(yán)在個(gè)案當(dāng)中被模糊化。這些也正是情況判決制度自設(shè)立以來(lái)一直飽受爭(zhēng)議的重要原因。本文擬就案中原告?zhèn)€人合法利益保護(hù)在實(shí)質(zhì)意義上缺失的現(xiàn)實(shí)對(duì)情況判決制度中個(gè)人利益保護(hù)問(wèn)題予以探討，以圖對(duì)個(gè)人利益保障這一法律目標(biāo)在情況判決適用中得以更好實(shí)現(xiàn)并有所裨益。 二、情況判決中的利益衡量問(wèn)題 情況判決制度由日本首創(chuàng)，經(jīng)由我國(guó)臺(tái)灣承繼完善，之后在祖國(guó)大陸《關(guān)于執(zhí)行若干問(wèn)題的解釋》第58條中得以確認(rèn)：

5、“被訴具體行政行為違法，但撤銷該具體行政行為將會(huì)給國(guó)家利益或者公共利益造成重大損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)被訴具體行政行為違法的判決，并責(zé)令被訴行政機(jī)關(guān)采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施，造成損害的，依法判決承擔(dān)賠償責(zé)任。”該條規(guī)定即是我國(guó)大陸適用情況判決的法律依據(jù)。情況判決是指依據(jù)一般行政法治規(guī)則，被訴行政行為被確認(rèn)違法就應(yīng)當(dāng)予以撤銷，但基于國(guó)家利益或者公共利益的考慮而只判決確認(rèn)該行政行為違法而不予以撤銷，同時(shí)責(zé)令被訴行政主體采取其他補(bǔ)救措施，并賠償原告因該違法行政行為受到的損害的一種判決方式。其本質(zhì)即在于對(duì)一個(gè)本應(yīng)撤銷的違法行政行為，由于考慮到公共利益只確認(rèn)其違法，而繼續(xù)保持該行政行為效力的判決方式。根據(jù)

6、司法解釋第58條之規(guī)定，我國(guó)情況判決的適用條件主要包括：第一，涉案行政行為違法，依法應(yīng)予撤銷。第二，如果撤銷該行政行為，將會(huì)給國(guó)家利益或者公共利益造成重大損失。 利益是人們一切行為的動(dòng)力，決定著法律的產(chǎn)生、發(fā)展和運(yùn)作，而法律的基本功能之一也在于對(duì)各種利益進(jìn)行平衡和協(xié)調(diào)。利益主體多元化的時(shí)代里，利益沖突已經(jīng)構(gòu)成了社會(huì)常態(tài)。當(dāng)利益沖突所引發(fā)的糾紛推列到法官的案前時(shí)，依法對(duì)所有涉案利益進(jìn)行衡量、取舍和協(xié)調(diào)就成為糾紛解決不可缺少的司法歷程。在情況判決當(dāng)中存在著公共利益與個(gè)人利益的現(xiàn)實(shí)沖突：一方面是如撤銷被訴行政行為，涉案公共利益可能會(huì)遭受重大的損失；另一方面如不撤銷被訴行政行為，涉案的個(gè)人合

7、法利益則不能得到本應(yīng)有的保障。由此，作為法解釋方法的利益衡量原則在情況判決的適用當(dāng)中有著舉足輕重的作用。一方面需要衡量撤銷或不撤銷被訴行政行為，給公共利益帶來(lái)不同的影響；另一方面則需要在涉案的公共利益和個(gè)人利益之間進(jìn)行衡量，而后者對(duì)個(gè)人利益的保護(hù)顯得尤為重要。 保護(hù)各種合法利益的是法律追求的目標(biāo)。由于情況判決“承認(rèn)‘違法卻合乎公益’的情況的存在，而使得公益判斷脫離法治主義的束縛，極端情況下有可能淪為行政機(jī)關(guān)乃至司法機(jī)關(guān)的獨(dú)占與恣意”1.從而也為涉案?jìng)€(gè)人的合法利益造成更大顯性或隱性的威脅和損害。同時(shí)由于公共利益自身固然的抽象性，以及法律對(duì)其“重大”程度判斷標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的模糊性，決定了情況判

8、決在把法院推到了公共利益與個(gè)人利益“裁判者”的位置，留給法官頗大的自由裁量空間的同時(shí)，也給留下了諸多的技術(shù)難題，造成法律實(shí)務(wù)中個(gè)人利益的在實(shí)際意義上的淪喪的現(xiàn)象屢見(jiàn)不鮮。故此，情況判決適用條件得到法律和法理學(xué)家的眾多關(guān)注。而在這當(dāng)中對(duì)個(gè)人利益的衡量與保護(hù)則成為關(guān)注的焦點(diǎn)。 三、個(gè)人利益是利益衡量中的獨(dú)立因素 情況判決中當(dāng)事人利益保護(hù)不僅僅在于獲得事后賠償，還包括是否適用情況判決的選擇判斷過(guò)程中，也就是選擇適用情況判決的利益衡量過(guò)程中不單單考慮公共利益，而要考慮一切應(yīng)考慮因素，把個(gè)人利益加入對(duì)利益衡量的序列當(dāng)中。 公共利益不應(yīng)該是情況判決中利益衡量的唯一因素?，F(xiàn)代社

9、會(huì)，公共利益與個(gè)人利益具有一致性和沖突兩個(gè)方面，個(gè)人利益至上或公共利益至上的絕對(duì)主義都是非理性的。公共利益也并非是個(gè)人利益的簡(jiǎn)單相加，就某種層面上講，公共利益只不過(guò)是每個(gè)具體的個(gè)人利益中具有共性的那部分的總和，其源于個(gè)人利益而又獨(dú)立于個(gè)人利益。因此在現(xiàn)實(shí)生活中的某一具體時(shí)空之下，兩者不可避免地會(huì)存在著沖突與矛盾。 無(wú)可置疑，“大公無(wú)私”、“以大局為重”的精神理念，仍是我們傳統(tǒng)文化和現(xiàn)代精神文明建設(shè)所倡導(dǎo)的主旋律。公共利益至上的觀念在我國(guó)有更多的社會(huì)基礎(chǔ)和文化積淀，對(duì)我們的法官影響也更深。以保護(hù)既存的公共利益為立法初衷的情況判決制度的設(shè)置，不能不說(shuō)在某種程度上是受到了這種觀念的影響。然

10、而誠(chéng)如有學(xué)者所說(shuō)的那樣，“個(gè)人利益服從國(guó)家利益只能是體現(xiàn)一種道德上積極的觀念，從法律公平和正義的角度看，卻未必可行?！? 國(guó)家的存在、法律的設(shè)置，從根本目的上來(lái)講是在對(duì)個(gè)人權(quán)益的實(shí)現(xiàn)，從而個(gè)人權(quán)利以及其后所隱含的個(gè)人利益應(yīng)被作為公共權(quán)力的起點(diǎn)和終點(diǎn)，這是邏輯上的必然。如此一來(lái)，如果我們單純以公共利益為理由來(lái)否定個(gè)人利益，不僅會(huì)損害個(gè)人追求利益的積極性，進(jìn)而導(dǎo)致社會(huì)利益總量的下降，也會(huì)在某種程度上造成國(guó)家和法律的異化。 情況判決即是以利益衡量之法解釋方法來(lái)解決行政爭(zhēng)議的判決。利益衡量在行政個(gè)案中的最大意義在于當(dāng)涉案的公共利益與個(gè)人利益發(fā)生沖突時(shí)，盡量地在二者之間尋找到妥協(xié)的方

11、案，在確保優(yōu)位利益的同時(shí)把讓位利益的犧牲程度降低到最小限度。也就是說(shuō)，“利益衡量的結(jié)果應(yīng)使各種利益盡可能的最大化”。2而就筆者的理解，利益的最大化應(yīng)指的是社會(huì)整體利益的最大化。把它放在情況判決中利益衡量的領(lǐng)域上來(lái)講，也就是要求利益衡量的結(jié)果選擇，應(yīng)以衡量對(duì)象對(duì)促進(jìn)社會(huì)整體利益增進(jìn)的增進(jìn)量或減少社會(huì)整體利益損害的減少量的大小為依據(jù)，而不能簡(jiǎn)單僅因?yàn)槭巧婕暗焦怖婊驀?guó)家利益，就忽略對(duì)個(gè)人利益的關(guān)注。 基于此，筆者認(rèn)為公共利益至上的絕對(duì)主義是極不適當(dāng)?shù)模诠怖娌⒉淮嬖诤愣ǖ膬?yōu)位位階，它并不能夠獨(dú)立成為否定個(gè)人利益正當(dāng)?shù)摹⒊浞值睦碛?。因此，“在特定條件下，當(dāng)國(guó)家利益與個(gè)人利益發(fā)生沖突時(shí)

12、，國(guó)家利益應(yīng)當(dāng)優(yōu)先得到保護(hù)，但在一般情況下，法院應(yīng)當(dāng)通過(guò)利益衡量來(lái)確定優(yōu)先保護(hù)國(guó)家利益還是個(gè)人利益。在個(gè)人利益可能遭受重大損失的時(shí)候，也應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)”。3這也就意味著，情況判決之所以對(duì)公共利益予以傾向性保護(hù)，并非在于或僅在于公共利益的性質(zhì)，而是基于某種衡量之后的一個(gè)選擇。 個(gè)人利益應(yīng)納入到利益衡量的序列當(dāng)中，關(guān)注個(gè)人利益是選擇適用情況判決的重要因素。我國(guó)情況判決制度法律規(guī)定中對(duì)公共利益的損失程序判斷標(biāo)準(zhǔn)未作明確規(guī)定，不能不說(shuō)是立法的一個(gè)缺憾。之所以對(duì)公共利益損失程序的判斷標(biāo)準(zhǔn)給予關(guān)注，是基于以下幾個(gè)方面的考慮：其一，司法解釋第58條對(duì)情況判決限制以“將會(huì)給國(guó)家利益或公共利益造成重大損

13、失”這另一前提條件，這當(dāng)中有個(gè)不言自明的暗示：如果該損失未達(dá)到“重大”之程度，則不得適用情況判決。同時(shí)《關(guān)于執(zhí)行若干問(wèn)題的解釋》第59條規(guī)定，“根據(jù)行政訴訟法第五十四條第（二）項(xiàng)規(guī)定判決撤銷違法的被訴具體行政行為，將會(huì)給國(guó)家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成損失的，人民法院在判決撤銷的同時(shí)，可以分別采取以下方式處理……”比較這兩條司法解釋的規(guī)定，我們可以看出，對(duì)公共利益所造成的損失是否達(dá)到“重大”之程度，是否撤銷被訴行政行為，是否適用情況判決的關(guān)鍵因素之一；其二，情況判決實(shí)則是對(duì)憲法共同所保護(hù)的個(gè)人利益和公共利益進(jìn)行衡量之后的結(jié)果。而從邏輯上講，“衡量”應(yīng)該是雙方或多方之間相比較的過(guò)程。如果缺

14、乏相應(yīng)的參照標(biāo)準(zhǔn)或衡量對(duì)象，所謂“衡量”也只能淪為單方面的意志判斷?；蛟S我們可以從抽象的層面，用比例原則對(duì)以“公共利益”或“公共福祉”為理由限制個(gè)人合法權(quán)益的情況判決予以拘束，但如果缺失具體、客觀層面上的規(guī)制，情況判決的適用則可能因全系于法官的主觀價(jià)值判斷，缺少一般的根據(jù)而難免會(huì)落入脫離法治的窠臼；其三，公共利益的抽象性決定了在公共利益界定方面存在著必然的自由裁量空間。這即意味著我們只能在公共利益與個(gè)人利益的衡量過(guò)程中進(jìn)行客觀規(guī)制，才能真正在防止情況判決的被濫用方面有所作為，以保護(hù)個(gè)人利益不受看似合法卻實(shí)則違背立法意旨和立法精神的傷害；其四，公共利益與人個(gè)利益是行政權(quán)力運(yùn)行的并行目標(biāo)，任何偏廢

15、與立法意旨都是相違背的。由此情況判決在同受法律保護(hù)的公共利益與個(gè)人利益之間所采取的妥協(xié)方案應(yīng)是對(duì)二者進(jìn)行“衡量”而非“取舍”的結(jié)果。但公共利益與私人利益是性質(zhì)不同，二者難以進(jìn)行直接的比較，所以確立一客觀標(biāo)準(zhǔn)具有了重要的意義。由此看來(lái)，對(duì)情況判決中涉案公共利益的損失程度這一客觀適用條件的判斷標(biāo)準(zhǔn)予以明確的規(guī)定，是嚴(yán)格情況判決適用條件，更好實(shí)現(xiàn)情況判決制度立法意旨的關(guān)鍵步驟之一。 對(duì)公共利益損失程度的判斷，日本和我國(guó)臺(tái)灣均以“考慮原告所蒙受的損害的程度，其損害的賠償或者防止的程度及方法以及其他一切情況”（日本《行政案件訴訟法》第31條）、“經(jīng)斟酌原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他一切

16、事情”（臺(tái)灣地區(qū)《行政訴訟法》第198條）作為利益衡量參照的標(biāo)準(zhǔn)，這一點(diǎn)值得我們借鑒。即在我國(guó)情況判決的適用條件或法律適用過(guò)程當(dāng)中，應(yīng)把原告方的個(gè)人利益納入到利益衡量的過(guò)程當(dāng)中，考慮原告方所受的損害程度、其損害賠償或防止的程度及方法等一切因素。一方面是為規(guī)制情況判決制度的濫用，另一方面則是對(duì)情況判決中的個(gè)人利益予以應(yīng)有的關(guān)注和保護(hù)。 值得一提的是，在這個(gè)衡量比較的過(guò)程當(dāng)中，應(yīng)該杜絕單純以經(jīng)濟(jì)效益為取向，去追求利益衡量所謂的“利益最大化”。首先，公共利益包含政治的、經(jīng)濟(jì)的、文化的、社會(huì)的等多方面的內(nèi)容，法律的尊重、法治的維護(hù)也是公共利益內(nèi)容之一。其次，單純以經(jīng)濟(jì)利益為衡量標(biāo)準(zhǔn)會(huì)造成法律

17、價(jià)值的扭曲，在一個(gè)以經(jīng)濟(jì)效益為取向的分析方法中，由于政府“實(shí)行程序所花費(fèi)的成本，比私人因此所得到的利益更為明顯可見(jiàn)，而且政府的負(fù)擔(dān)是較不可避免的……從而（使）不可避免的行政成本重于個(gè)別程序保障所導(dǎo)出價(jià)值，而使程序的保障相形之下被犧牲”1，而最終導(dǎo)致“原本應(yīng)該受到正當(dāng)程序條款保障的私人，反而失去踐行程序的權(quán)利”。2即如果單純以經(jīng)濟(jì)效益為取向，去追求利益衡量所謂的“利益最大化”，很容易會(huì)造成近乎所有的衡量結(jié)果都對(duì)政府有利，而使得個(gè)人合法的利益在實(shí)質(zhì)意義上被架空，從而使情況判決淪為法院對(duì)剝奪個(gè)人合法利益行為正當(dāng)化的手段，最終落入司法恣意的窠臼。故此，我們?cè)谶M(jìn)行利益衡量時(shí)，應(yīng)對(duì)其適用的范圍、必須考慮的

18、要素作更為嚴(yán)格和周全的設(shè)置。這當(dāng)中有學(xué)者認(rèn)為“如果個(gè)人利益因?yàn)樯姘感姓袨榈某蜂N，也可能造成重大損失時(shí)……也應(yīng)該適用情況判決”3的觀點(diǎn)，就是單純從經(jīng)濟(jì)效益的角度來(lái)理解“利益最大化”，從而擴(kuò)大情況判決適用范圍的典型表現(xiàn)，筆者認(rèn)為該觀點(diǎn)值得商榷。至于涉案第三人的利益損害應(yīng)如何處理，因?qū)儆诹硪粚用娴膯?wèn)題，在這里不作深述。 四、結(jié)語(yǔ) 回歸到“開(kāi)發(fā)案”中，可以認(rèn)為本案之所以適用情況判決，并非僅因?yàn)椤靶”苯指脑臁边@一開(kāi)發(fā)項(xiàng)目是屬于“公共利益”，而是經(jīng)過(guò)衡量該公共利益“如判決（被告行政行為）撤銷可能造成重大損失”之后所作的法律適用。我們姑且不論本案中對(duì)該“公共利益”的界定是否合適，純粹從

19、法律適用的邏輯這一點(diǎn)上來(lái)看，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)有法律的規(guī)定，該案的判決結(jié)果無(wú)疑是正確的，由于法律規(guī)定缺失，法院在處理過(guò)程、判決理由中沒(méi)有交代個(gè)人利益在利益衡量過(guò)程中的作用。 對(duì)公共利益損失是否“重大”的標(biāo)準(zhǔn)的界定是“開(kāi)發(fā)案”審判應(yīng)考量的焦點(diǎn)所在。然而一審過(guò)程中法院的判決理由只列舉了“小北街改造”這一開(kāi)發(fā)項(xiàng)目是屬于“公共利益”、“如判決（被告行政行為）撤銷可能造成（該公共利益的）重大損失”，但對(duì)該可能損失程度之所以能夠界定為“重大”的參照標(biāo)準(zhǔn)和論證過(guò)程并未作以說(shuō)明。二審中二審法院認(rèn)同該理由成立但同樣也未對(duì)此兩個(gè)方面進(jìn)行說(shuō)明。在目前，對(duì)這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的把握和過(guò)程的論證，我們只能冀求在法官“心證”過(guò)程中

20、能夠存在并得以良好的運(yùn)用和運(yùn)行。這固然是我國(guó)行政審判書(shū)本身的沉疴所在。而筆者認(rèn)為，由于公共利益本身固有的抽象性，出于對(duì)個(gè)人利益保護(hù)之目的，應(yīng)該更多地在公共利益與個(gè)人利益的衡量標(biāo)準(zhǔn)中注入更多的客觀因素，把個(gè)人利益納入到利益衡量的序列當(dāng)中，明確利益衡量應(yīng)考量的因素，以圖縮小法官在情況判決中可以自由裁量的空間，為情況判決立法初衷的正當(dāng)實(shí)現(xiàn)提供更多更為務(wù)實(shí)的保障，而把它在法律中予以明確規(guī)定，則是實(shí)現(xiàn)這一目的的最好途徑。 1「中國(guó)臺(tái)灣」翁岳生主編：《行政訴訟法逐條釋義》，五南圖書(shū)出版公司2003年版，第562－563頁(yè)。 1甘文：《利益衡量與司法審查》，《行政執(zhí)法與行政審判》，2003年第2期，第144頁(yè)。 2甘文：《利益衡量與司法審查》，《行政執(zhí)法與行政審判》，2003年第2期，第156頁(yè)。 3甘文：《行政訴訟法司法解釋之評(píng)論——理由、觀點(diǎn)與問(wèn)題》，中國(guó)法制出版社2000年版，第167頁(yè)。 1葉俊榮：《環(huán)境行政的正當(dāng)法律程序》，自印本，1997年版第79頁(yè)。 2胡玉鴻：《關(guān)于“利益衡量”的幾個(gè)法理問(wèn)題》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2001年第4期，第37頁(yè)。 3余鳳、李曉萍：《行政確認(rèn)違法判決中相對(duì)人利益保護(hù)問(wèn)題研究》，載《民主與法制》，2006年第10期，第34頁(yè)。 7