融資性擔(dān)保公司法律風(fēng)險(xiǎn)防范(政策性).ppt

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1、融資性擔(dān)保公司法律風(fēng)險(xiǎn)防范 李昌鳳 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 2 融資性擔(dān)保公司的最大特點(diǎn) 專門(mén)承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn) 專業(yè)控制風(fēng)險(xiǎn) 專家化解風(fēng)險(xiǎn) 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 3 融資性擔(dān)保公司面臨的風(fēng)險(xiǎn): 受保企業(yè) 金融機(jī)構(gòu) 法律政策 社會(huì)環(huán)境 擔(dān)保公司 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 4 法律法規(guī)的影響或作用 通過(guò)禁止性和義務(wù)性規(guī)范控制擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn), 保證擔(dān)保公司的安全運(yùn)作; 通過(guò)授權(quán)性規(guī)范為擔(dān)保公司的風(fēng)險(xiǎn)控制 提供多種有效的法律途徑。 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 5 一、政策性擔(dān)保

2、機(jī)構(gòu)的重要作用 和運(yùn)作模式 (一)重要作用 1、政府投資的 “ 放大器 ” 。 2、銀行投資的 “ 減壓器 ” 。 3、中小企業(yè)加速發(fā)展的 “ 啟動(dòng)器 ” 。 4、中小企業(yè)融資信用的 “ 孵化器 ” 。 5、民間資本聚集的 “ 調(diào)節(jié)器 ” 。 6、產(chǎn)業(yè)發(fā)展和結(jié)構(gòu)調(diào)整的 “ 導(dǎo)航器 ” 。 7、地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展的 “ 助推器 ” 。 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 6 一、政策性擔(dān)保機(jī)構(gòu)的重要作用 和運(yùn)作模式 (一)重要作用 (二)運(yùn)作模式 ---市場(chǎng)化運(yùn)作 政策性擔(dān)保公司的軟肋 ----難以市場(chǎng)化運(yùn)作, 難逃行政干預(yù)。 警惕:政策

3、性擔(dān)保機(jī)構(gòu)為地方融資平臺(tái)輸血。 2011-11 7 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 二、嚴(yán)控經(jīng)營(yíng)范圍,遠(yuǎn)離高壓線 (一)業(yè)務(wù)范圍 第 18條:融資性擔(dān)保公司經(jīng)監(jiān)管部門(mén)批準(zhǔn),可 以經(jīng)營(yíng)下列部分或全部融資性擔(dān)保業(yè)務(wù): (一)貸款擔(dān)保。 (二)票據(jù)承兌擔(dān)保。 (三)貿(mào)易融資擔(dān)保。 (四)項(xiàng)目融資擔(dān)保。 (五)信用證擔(dān)保。 (六)其他融資性擔(dān)保業(yè)務(wù)。 2011-11 8 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 二、嚴(yán)控經(jīng)營(yíng)范圍,遠(yuǎn)離高壓線 (一)業(yè)務(wù)范圍 第 19條:融資性擔(dān)保公司經(jīng)監(jiān)管部門(mén)批準(zhǔn),可 以兼營(yíng)下列部分或全部業(yè)務(wù): (一)訴訟保全擔(dān)保。

4、 (二)投標(biāo)擔(dān)保、預(yù)付款擔(dān)保、工程履約擔(dān)保、尾 付款如約償付擔(dān)保等履約擔(dān)保業(yè)務(wù)。 (三)與擔(dān)保業(yè)務(wù)有關(guān)的融資咨詢、財(cái)務(wù)顧問(wèn)等中 介服務(wù)。 (四) 以自有資金進(jìn)行投資 。 (五)監(jiān)管部門(mén)規(guī)定的其他業(yè)務(wù)。 2011-11 9 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 二、嚴(yán)控經(jīng)營(yíng)范圍,遠(yuǎn)離高壓線 (一)業(yè)務(wù)范圍 第 20條:融資性擔(dān)保公司可以為其他融資性擔(dān) 保公司的擔(dān)保責(zé)任提供再擔(dān)保和辦理債券發(fā)行 擔(dān)保業(yè)務(wù)。 2011-11 10 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 二、嚴(yán)控經(jīng)營(yíng)范圍,遠(yuǎn)離高壓線 (二)不得從事的活動(dòng) 第 21條:融資性擔(dān)保公司不得從事下列活動(dòng): (

5、一)吸收存款。 (二)發(fā)放貸款。 (三)受托發(fā)放貸款。 (四)受托投資。 (五)監(jiān)管部門(mén)規(guī)定不得從事的其他活動(dòng)。 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 11 三、嚴(yán)格資本金管理,堅(jiān)持可持續(xù)審 慎經(jīng)營(yíng)模式 資本金數(shù)額 充實(shí)度 企業(yè)信用 資產(chǎn)負(fù)債比 經(jīng)營(yíng)健康度 風(fēng)險(xiǎn)可控度 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 12 三、嚴(yán)格資本金管理,堅(jiān)持可持續(xù)審 慎經(jīng)營(yíng)模式 (一)注冊(cè)資本 公司法對(duì)公司注冊(cè)資本的規(guī)定由嚴(yán)趨松 注冊(cè)資本最低限額大幅下降 放寬出資形式 允許資本的分期繳納 第 26條 : 有限責(zé)任公司的注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)

6、登記 的全體股東認(rèn)繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不 得低于注冊(cè)資本的百分之二十,也不得低于法定的注冊(cè)資 本最低限額,其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳 足 ;其中,投資公司可以在五年內(nèi)繳足。 有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的最低限額為人民幣三萬(wàn)元。 法律、行政法規(guī)對(duì)有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的最低限額有較 高規(guī)定的,從其規(guī)定。 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 13 三、嚴(yán)格資本金管理,堅(jiān)持可持續(xù)審 慎經(jīng)營(yíng)模式 (一)注冊(cè)資本 融資性擔(dān)保公司管理暫行辦法 :最低限額不得 低于人民幣 500萬(wàn)元,為實(shí)繳貨幣資本。 河南省融資性擔(dān)保公司管理暫行辦法 : 名

7、稱冠以省級(jí)行政區(qū)劃的 , 不得低于 10000萬(wàn)元人民幣;名 稱冠以省轄市行政區(qū)劃的 , 不得低于 5000萬(wàn)元人民幣;名 稱冠以縣 (市、區(qū) )行政區(qū)劃的 , 不得低于 3000萬(wàn)元人民幣; 從事債券發(fā)行等擔(dān)保業(yè)務(wù)的 , 不得低于 10000萬(wàn)元人民幣; 從事信用再擔(dān)保業(yè)務(wù)的 , 不得低于 50000萬(wàn)元人民幣。 注冊(cè)資本為 實(shí)繳貨幣資本 ,其 來(lái)源應(yīng)當(dāng)真實(shí)合法 ,并由出資 人或發(fā)起人 一次性 足額繳納到位 ,且不得以借貸資金或他人 委托資金入股。 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 14 三、嚴(yán)格資本金管理,堅(jiān)持可持續(xù)審 慎經(jīng)營(yíng)模式 (一)注冊(cè)資本 商業(yè)銀行法

8、 第 13條:設(shè)立全國(guó)性商業(yè)銀行的注冊(cè)資本最低限 額為十億元人民幣。設(shè)立城市商業(yè)銀行的注冊(cè)資 本最低限額為一億元人民幣 ,設(shè)立農(nóng)村商業(yè)銀行 的注冊(cè)資本最低限額為五千萬(wàn)元人民幣。 注冊(cè)資本應(yīng)當(dāng)是實(shí)繳資本。 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 15 三、嚴(yán)格資本金管理,堅(jiān)持可持續(xù)審 慎經(jīng)營(yíng)模式 (一)注冊(cè)資本 河南省融資性擔(dān)保公司管理暫行辦法 建立融資性擔(dān)保公司注冊(cè)資本金銀行托管制度; 目前在河南省內(nèi)依法設(shè)立的融資性擔(dān)保公司的注 冊(cè)資本金以及省外融資性擔(dān)保公司在河南設(shè)立的 分支機(jī)構(gòu)的運(yùn)營(yíng)資金的托管比例暫定為 40%。 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)

9、部 李昌鳳 16 三、嚴(yán)格資本金管理,堅(jiān)持可持續(xù)審 慎經(jīng)營(yíng)模式 (二)資本補(bǔ)充和保障機(jī)制 一是從總量上控制擔(dān)保責(zé)任; 二是限制對(duì)單個(gè)被擔(dān)保人的擔(dān)保責(zé)任; 三是準(zhǔn)備金保障機(jī)制。 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 17 三、嚴(yán)格資本金管理,堅(jiān)持可持續(xù)審 慎經(jīng)營(yíng)模式 (二)資本補(bǔ)充和保障機(jī)制 總量控制: 融資性擔(dān)保責(zé)任余額不得超過(guò)其凈資產(chǎn)的 10倍; 個(gè)別控制: 對(duì)單個(gè)被擔(dān)保人提供的融資性擔(dān)保責(zé)任余額不得 超過(guò)凈資產(chǎn)的 10%;對(duì)單個(gè)被擔(dān)保人及其關(guān)聯(lián)方 提供的融資性擔(dān)保責(zé)任余額不得超過(guò)凈資產(chǎn)的 15%;對(duì)單個(gè)被擔(dān)保人債券發(fā)行提供的擔(dān)保責(zé)任 余額

10、不得超過(guò)凈資產(chǎn)的 30%。 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 18 三、嚴(yán)格資本金管理,堅(jiān)持可持續(xù)審 慎經(jīng)營(yíng)模式 (二)資本補(bǔ)充和保障機(jī)制 準(zhǔn)備金保障機(jī)制: 融資性擔(dān)保公司應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)年擔(dān)保費(fèi)收入的 50% 提取未到期責(zé)任準(zhǔn)備金,并按不低于當(dāng)年年末擔(dān) 保責(zé)任余額 1%的比例提取擔(dān)保賠償準(zhǔn)備金。擔(dān) 保賠償準(zhǔn)備金累計(jì)達(dá)到當(dāng)年擔(dān)保責(zé)任余額 10%的, 實(shí)行差額提取。融資性擔(dān)保公司提取的擔(dān)保賠償 準(zhǔn)備金 ,要存入銀行專戶 ,可以作為與銀行合作的 擔(dān)保保證金。 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 19 三、嚴(yán)格資本金管理,堅(jiān)持可持續(xù)審 慎經(jīng)營(yíng)模式 (二)資

11、本補(bǔ)充和保障機(jī)制 限制風(fēng)險(xiǎn)過(guò)大的擔(dān)保( 內(nèi)部控制指引 ): 融資性擔(dān)保公司從事關(guān)聯(lián)交易應(yīng)當(dāng)符合誠(chéng)實(shí)、信 用和公允原則, 不得以優(yōu)于 對(duì)非關(guān)聯(lián)方的條件為 關(guān)聯(lián)方提供擔(dān)保。 禁止無(wú)法控制風(fēng)險(xiǎn)的擔(dān)保: 融資性擔(dān)保公司 不得為其母公司或子公司提供融 資性擔(dān)保 。 為保障債權(quán)人的利益,規(guī)定擔(dān)保責(zé)任解除前,公司 股東不得分配公司財(cái)產(chǎn)或從公司取得任何利益。 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 20 擔(dān)保業(yè)務(wù)法律關(guān)系 借款人 貸款人 擔(dān)保人 反擔(dān)保人 反擔(dān)保關(guān)系 委 托 擔(dān) 保 借貸關(guān)系 四、業(yè)務(wù)操作中的法律風(fēng)險(xiǎn)防范 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部

12、 李昌鳳 21 注意法律適用問(wèn)題: 物權(quán)法 第 178條:擔(dān)保法與本法的規(guī)定不 一致的,適用本法。 擔(dān)保方式中,保證和定金適用 擔(dān)保法 以及司 法解釋,擔(dān)保物權(quán)適用 物權(quán)法 。 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 22 (一)擔(dān)保合同的效力問(wèn)題 擔(dān)保方式: 保證;抵押;質(zhì)押 ;留置;定金。 保證金的性質(zhì): 權(quán)利質(zhì)押擔(dān)保: 存單質(zhì)押 押金:當(dāng)債務(wù)人一方不履行債務(wù)時(shí),可直接扣抵,不適 用定金罰則,不屬于質(zhì)押范圍。 關(guān)于適用 擔(dān)保法 若干問(wèn)題的解釋 第 118條:當(dāng)事 人交付留置金、擔(dān)保金、 保證金 、訂約金、押金或者訂 金等,但沒(méi)有約定

13、定金性質(zhì)的,當(dāng)事人主張定金權(quán)利的, 人民法院不予支持。 四、業(yè)務(wù)操作中的法律風(fēng)險(xiǎn)防范 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 23 (一)擔(dān)保合同的效力問(wèn)題 無(wú)效原因 1.主體違法 ; 2.客體違法; 3.內(nèi)容違法; 4.意思表示不真實(shí); 5.主合同無(wú)效。 四、業(yè)務(wù)操作中的法律風(fēng)險(xiǎn)防范 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 24 (一)擔(dān)保合同的效力問(wèn)題 法律后果 1.因主合同無(wú)效致?lián):贤瑹o(wú)效: 擔(dān)保人無(wú)過(guò)錯(cuò)時(shí),擔(dān)保人免責(zé); 擔(dān)保人有過(guò)錯(cuò)時(shí),承擔(dān)之責(zé)任不超過(guò)債務(wù)人不能清償部分的 1/3。 2.主合同有效,擔(dān)保合同無(wú)效:

14、 債權(quán)人無(wú)過(guò)錯(cuò)時(shí),債務(wù)人與擔(dān)保人承擔(dān)連帶責(zé)任; 債權(quán)人、擔(dān)保人均有過(guò)錯(cuò)時(shí),擔(dān)保人承擔(dān)的責(zé)任不超過(guò)債務(wù)人不 能清償部分的 1/2。 四、業(yè)務(wù)操作中的法律風(fēng)險(xiǎn)防范 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 25 案例 1:擔(dān)保合同無(wú)效的責(zé)任承擔(dān) 2000年 4月,工商銀行上海某支行與 A住宅開(kāi)發(fā)公司(債務(wù) 人)簽訂了 800萬(wàn)元的借款合同,借款期限至同年 11月。該 支行還與 B房產(chǎn)上市公司(擔(dān)保人)簽訂保證合同,約定由 B公司承擔(dān)借款債務(wù)的連帶保證責(zé)任。該筆借款到期后, A 公司和 B公司均未履行還款義務(wù)。經(jīng)催討不成,原告工商銀 行上海某支行將兩公司訴至法院。經(jīng)查, B公司是一

15、家上市 公司, A公司是 B公司的大股東之一,在 1998年和 1999年的 持股比例分別為 5.02%和 1.37%。 2000年至 2001年, A公司陸 續(xù)將其所持 B公司的股票拋售完畢。 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 26 案例 1:擔(dān)保合同無(wú)效的責(zé)任承擔(dān) 法院認(rèn)為:本案的借款合同合法有效。依據(jù)我國(guó) 公司法 和 擔(dān)保法 司法解釋,“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為 本公司股東的債務(wù)提供擔(dān)保”,國(guó)家證券監(jiān)管部門(mén)通過(guò)發(fā) 布有關(guān)規(guī)范性文件明確上市公司不能為其股東提供擔(dān)保。 該擔(dān)保行為違反了法律的禁止性規(guī)定,應(yīng)當(dāng)確認(rèn)無(wú)效。 B公 司是上市公司,該支行在審核擔(dān)保人

16、資格時(shí)理應(yīng)知道 A公司 的股東地位。該支行與 B公司對(duì)保證合同的無(wú)效均有過(guò)錯(cuò), B公司依法應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任不應(yīng)超過(guò) A公司不能清償部分 的 1/2。 判決: A公司還某支行借款本金人民幣 800萬(wàn)元及相應(yīng)利息; B公司對(duì)上述款項(xiàng)不能清償部分承擔(dān) 50%的賠償責(zé)任。 四 、 業(yè) 務(wù) 操 作 中 的 法 律 風(fēng) 險(xiǎn) 防 范 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 27 兩種合同: 銀擔(dān)合作協(xié)議; 銀擔(dān)保證合同。 (二)作為保證人: 慎重提供擔(dān)保,降低代償風(fēng)險(xiǎn) 四 、 業(yè) 務(wù) 操 作 中 的 法 律 風(fēng) 險(xiǎn) 防 范 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部

17、李昌鳳 28 (二)作為保證人: 慎重提供擔(dān)保,降低代償風(fēng)險(xiǎn) A.保證合同的簽訂 1、選擇適當(dāng)?shù)谋WC方式 ( 1) 一般保證 :當(dāng)事人在保證合同中約定,債務(wù) 人不能履行債務(wù)時(shí),由保證人承擔(dān)保證責(zé)任。一般 保證的保證人享有 先訴抗辯權(quán) 。(替補(bǔ)隊(duì)員) ( 2) 連帶責(zé)任保證 :當(dāng)事人在保證合同中約定保 證人與債務(wù)人對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。債權(quán)人在主合 同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿未獲清償時(shí),可以要求債 務(wù)人履行債務(wù),也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi) 承擔(dān)保證責(zé)任。 當(dāng)事人對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的,按 照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任 。 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部

18、 李昌鳳 29 某貿(mào)易公司于 2008年 6月與某電器集團(tuán)簽訂了 購(gòu)買(mǎi)彩電的合同,為了保證合同順利履行,由 C公司作為保證人給貿(mào)易公司提供了擔(dān)保,三 方在保證協(xié)議上未明確約定擔(dān)保方式。 8月份, 電器集團(tuán)如約履行了合同,而貿(mào)易公司未能如 期履行支付貨款的義務(wù)。 2008年 11月,貿(mào)易公 司因資不抵債,被人民法院宣告破產(chǎn)。電器公 司便向法院起訴要求 C公司履行擔(dān)保義務(wù),償 還貿(mào)易公司所欠債務(wù),而 C公司辯稱,電器公 司應(yīng)先申報(bào)破產(chǎn)債權(quán),參與破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配,等 破產(chǎn)程序終結(jié)后再根據(jù)尚欠數(shù)額予以償還。 案例 2: 四 、 業(yè) 務(wù) 操 作 中 的 法 律 風(fēng) 險(xiǎn) 防 范 2011-11 中共河

19、南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 30 A.保證合同的簽訂 2、明確保證范圍 保證合同有約定的,按照約定。 沒(méi)有約定或者約定不明確的,保證人應(yīng)當(dāng) 對(duì)全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。 要在保證合同中明確保證范 圍限定保證責(zé)任。 (二)作為保證人: 慎重提供擔(dān)保,降低代償風(fēng)險(xiǎn) 四 、 業(yè) 務(wù) 操 作 中 的 法 律 風(fēng) 險(xiǎn) 防 范 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 31 B.合 理利用保證期間 一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前 未對(duì)債務(wù)人提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的, 保證人免除保證責(zé)任。 連帶責(zé)任保證的債權(quán)人在保證期間屆 滿前未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的, 保

20、證人免除保證責(zé)任。 (二)作為保證人: 慎重提供擔(dān)保,降低代償風(fēng)險(xiǎn) 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 32 2009年 2月 7日,蔣某向單某借款 6000元, 約定 2009年 7月 7日還款,并由王某作為 擔(dān)保人在借據(jù)上簽字,并注明為一般保 證。到期后,蔣某沒(méi)錢(qián)還債并下落不明, 單某無(wú)奈之下于 2011年 4月 13日起訴擔(dān)保 人王某。 一般保證的當(dāng)事人沒(méi)有約定保證期間,則保 證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起 6個(gè)月; 如主債務(wù)人下落不明,保證人不得行使先訴 抗辯權(quán)。 案例 3: 四 、 業(yè) 務(wù) 操 作 中 的 法 律 風(fēng) 險(xiǎn) 防 范 2011-11

21、 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 33 C.關(guān)注債權(quán) 債務(wù)的變化 如果擔(dān)保公司與債權(quán)人事先約定僅對(duì)特定的債權(quán)人 承擔(dān)保證責(zé)任或者禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的,保證期間,債 權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的,保證人不再承 擔(dān)保證責(zé)任。 保證期間,債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)而未經(jīng)擔(dān)保 公司同意的,擔(dān)保公司不再承擔(dān)保證責(zé)任。 債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同而未經(jīng)擔(dān)保公司書(shū) 面同意,若責(zé)任減輕,則擔(dān)保公司對(duì)變更后的合同 承擔(dān)保證責(zé)任;若責(zé)任加重,則擔(dān)保公司對(duì)加重的 部分不承擔(dān)保證責(zé)任。 (二)作為保證人: 慎重提供擔(dān)保,降低代償風(fēng)險(xiǎn) 四 、 業(yè) 務(wù) 操 作 中 的 法 律 風(fēng) 險(xiǎn) 防 范 20

22、11-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 34 本擔(dān)保與反擔(dān)保 本擔(dān)保:以保障主債權(quán)的實(shí)現(xiàn)為目的設(shè)定的 擔(dān)保。 反擔(dān)保:相對(duì)本擔(dān)保而言,是指在本擔(dān)保設(shè) 定后,為了保障擔(dān)保人在承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后, 其對(duì)被擔(dān)保人的追償權(quán)得以實(shí)現(xiàn)而設(shè)定的擔(dān) 保。 反擔(dān)保方式:保證、抵押、質(zhì)押。 (三)作為反擔(dān)保債權(quán)人: 嚴(yán)格反擔(dān)保措施,確保追償權(quán)的實(shí)現(xiàn) 四 、 業(yè) 務(wù) 操 作 中 的 法 律 風(fēng) 險(xiǎn) 防 范 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 35 A.防止因反擔(dān)保合同無(wú)效致使追償權(quán)落空 1、反擔(dān)保合同無(wú)效原因: 本擔(dān)保合同無(wú)效; 主債權(quán)債務(wù)合同無(wú)效; 主體

23、違法; 客體違法; 內(nèi)容違法; 意思表示不真實(shí)。 (三)作為反擔(dān)保債權(quán)人: 嚴(yán)格反擔(dān)保措施,確保追償權(quán)的實(shí)現(xiàn) 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 36 案例 4: 2007年 8月 7日,新力公司與某擔(dān)保公司簽訂 委托擔(dān) 保合同 ,約定新力公司向出資方公信公司借款 500萬(wàn) 元,期限為 62日,擔(dān)保公司為新力公司提供擔(dān)保,新 力公司按約定標(biāo)準(zhǔn)向擔(dān)保公司交納擔(dān)保費(fèi)。 2007年 8月 7日,王某向擔(dān)保公司出具 反擔(dān)保保證函 ,同意向 擔(dān)保公司承擔(dān)反擔(dān)保責(zé)任,保證范圍為擔(dān)保公司為債 務(wù)人向債權(quán)人提供擔(dān)保的借款本息、罰息、違約金、 實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用,保

24、證責(zé)任的方式為連帶保證責(zé)任; 保證期間為擔(dān)保公司與債權(quán)人協(xié)商代償或擔(dān)保公司以 承擔(dān)該筆債務(wù)的代償方式成為債務(wù)人的債權(quán)人之日起 兩年等。 2007年 8月 8日,農(nóng)行某支行向擔(dān)保公司出具 了內(nèi)容相同的 反擔(dān)保保證函 。 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 37 案例 4: 2007年 8月 9日,招行某支行向新力公司發(fā)放公信公司 委托的貸款 500萬(wàn)元,新力公司出具了借款借據(jù)。貸款 到期后,新力公司在 2007年 10月 19日償還本金 8萬(wàn)元。 2009年 2月 12日,公信公司向擔(dān)保公司發(fā)出 代償通知 函 ,要求擔(dān)保公司于 2009年 2月 28日前代新力公司償

25、還拖欠的債務(wù)本金 492萬(wàn)元及相關(guān)利息、罰息。 2009年 2月 20日,擔(dān)保公司代新力公司向公信公司支付貸款本 息。 擔(dān)保公司于 2009年 3月 12日向法院提起訴訟,請(qǐng)求判令 新力公司清償代償本金、利息以及擔(dān)保費(fèi),王某、農(nóng) 行某支行承擔(dān)連帶責(zé)任,三被告共同承擔(dān)本案的全部 訴訟費(fèi)用。 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 38 案例 4: 新力公司 公信公司 擔(dān)保公司 王某 委 托 擔(dān) 保 借貸關(guān)系(委托) 農(nóng)行某支行 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 39 案例 4: 焦點(diǎn)問(wèn)題: 新力公司與擔(dān)保公司簽訂的 委托擔(dān) 保合同 、 王某向擔(dān)保

26、公司出具的 反擔(dān)保保證函 的效力; 農(nóng)行某支行給擔(dān)保公司出具的 反擔(dān) 保保證函 的效力; 委托貸款合同項(xiàng)下貸款利率約定的效 力; 反擔(dān)保的范圍是否包括擔(dān)保費(fèi)等。 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 40 案例 4: 法院認(rèn)定: 1、新力公司與擔(dān)保公司簽訂的 委托擔(dān)保合同 、王某 出具的 反擔(dān)保保證函 為有效合同; 2、農(nóng)行某支行出具的 反擔(dān)保保證函 無(wú)效; 3、農(nóng)行某支行、擔(dān)保公司對(duì)保證合同的無(wú)效均具有過(guò)錯(cuò), 農(nóng)行某支行承擔(dān)民事責(zé)任的部分,不應(yīng)超過(guò)新力公司不 能清償部分的二分之一; 4、農(nóng)行某支行應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任并不在其他擔(dān)保人之后;

27、 5、委托貸款合同項(xiàng)下貸款利率等約定不違反法律的禁止 性規(guī)定; 6、擔(dān)保公司要求王乃忠、農(nóng)行某支行承擔(dān)擔(dān)保費(fèi)的請(qǐng)求 沒(méi)有合同依據(jù)。 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 41 案例 4: 判決: 一、新力公司于該判決生效后十日內(nèi)支付擔(dān)保公 司本金和利息,逾期履行,加倍支付遲延履行期 間的債務(wù)利息。 二、王某對(duì)新力公司的前項(xiàng)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。 三、農(nóng)行某支行對(duì)新力公司的前項(xiàng)債務(wù)承擔(dān)新力 公司不能清償部分的二分之一的賠償責(zé)任。 四、新力公司于判決生效后十日內(nèi)支付擔(dān)保公司 擔(dān)保費(fèi)。逾期履行,加倍支付遲延履行期間的債 務(wù)利息。 五、駁回?fù)?dān)保公司的其他訴訟請(qǐng)求。

28、 案件受理費(fèi)、保全費(fèi)由新力公司負(fù)擔(dān)。 四 、 業(yè) 務(wù) 操 作 中 的 法 律 風(fēng) 險(xiǎn) 防 范 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 42 B.抵押反擔(dān) 保操作中的風(fēng)險(xiǎn)防范 1、界定抵押物范圍 物權(quán)法 第 180條:債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分 的下列財(cái)產(chǎn)可以抵押: (一)建筑物和其他土地附著物; (二)建設(shè)用地使用權(quán); (三)以招標(biāo)、拍賣(mài)、公開(kāi)協(xié)商等方式取得的荒地等土地 承包經(jīng)營(yíng)權(quán); (四)生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品; (五)正在建造的建筑物、船舶、航空器; (六)交通運(yùn)輸工具; (七)法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財(cái)產(chǎn)。 (三)作

29、為反擔(dān)保債權(quán)人: 嚴(yán)格反擔(dān)保措施,確保追償權(quán)的實(shí)現(xiàn) 四 、 業(yè) 務(wù) 操 作 中 的 法 律 風(fēng) 險(xiǎn) 防 范 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 43 B.抵押反擔(dān)保 操作中的風(fēng)險(xiǎn)防范 1、界定抵押物范圍 第 184條:下列財(cái)產(chǎn)不得抵押: (一)土地所有權(quán); (二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使 用權(quán),但法律規(guī)定可以抵押的除外; (三)學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社 會(huì)團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會(huì)公益設(shè)施; (四)所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn); (五)依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn); (六)法

30、律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財(cái)產(chǎn)。 (三)作為反擔(dān)保債權(quán)人: 嚴(yán)格反擔(dān)保措施,確保追償權(quán)的實(shí)現(xiàn) 四 、 業(yè) 務(wù) 操 作 中 的 法 律 風(fēng) 險(xiǎn) 防 范 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 44 B.抵押反 擔(dān)保操作中的風(fēng)險(xiǎn)防范 2、杜絕流押契約 第 186條: 抵押權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前, 不得與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時(shí) 抵押財(cái)產(chǎn)歸債權(quán)人所有 。 效力: 該條款無(wú)效,不影響其他條款以及合同的效力。 (三)作為反擔(dān)保債權(quán)人: 嚴(yán)格反擔(dān)保措施,確保追償權(quán)的實(shí)現(xiàn) 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 45 2010年 5月

31、,楊某與趙某簽訂一份借款合同, 約定:楊某向趙某出借 8萬(wàn)元人民幣,年利率 為 10%,期限為一年,趙某以自有房產(chǎn)一套抵 押;如趙某不能按期償還借款本息,便將抵押 房產(chǎn)以 20萬(wàn)元賣(mài)給楊某,在扣除貸款本息、房 產(chǎn)過(guò)戶手續(xù)稅費(fèi)及其他費(fèi)用后,余款歸還趙某 。隨后雙方辦理了抵押登記。借款到期后,趙 某未能清償貸款本息,楊某訴至法院,請(qǐng)求判 令趙某履行關(guān)于抵押房屋買(mǎi)賣(mài)的約定。 案例 5: 四 、 業(yè) 務(wù) 操 作 中 的 法 律 風(fēng) 險(xiǎn) 防 范 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 46 B.抵押反 擔(dān)保操作中的風(fēng)險(xiǎn)防范 3、嚴(yán)把抵押權(quán)成立的條件 以建筑物和其他土地附著物、建設(shè)

32、用地使用權(quán)、 土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、正在建造的建筑物抵押的,應(yīng) 當(dāng)辦理抵押登記。 抵押權(quán)自登記時(shí)設(shè)立 。 以生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品、交通運(yùn)輸 工具、正在建造的船舶、航空器抵押的, 抵押權(quán) 自抵押合同生效時(shí)設(shè)立;未經(jīng)登記,不得對(duì)抗善 意第三人 。 (三)作為反擔(dān)保債權(quán)人: 嚴(yán)格反擔(dān)保措施,確保追償權(quán)的實(shí)現(xiàn) 四 、 業(yè) 務(wù) 操 作 中 的 法 律 風(fēng) 險(xiǎn) 防 范 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 47 機(jī)動(dòng)車抵押及相關(guān)問(wèn)題 物權(quán)法 第 24條:船舶、航空器和 機(jī) 動(dòng)車 等物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅, 未經(jīng)登記,不得對(duì)抗善意第三人。 第 188條:以交

33、通運(yùn)輸工具抵押的, 抵押 權(quán)自抵押合同生效時(shí)設(shè)立;未經(jīng)登記, 不得對(duì)抗善意第三人 。 善意第三人:就標(biāo)的物與當(dāng)事人一方有交易 關(guān)系的人。 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 48 機(jī)動(dòng)車物權(quán)的變動(dòng) 相關(guān)歷史沿革: 1990年公安部交通管理局 關(guān)于車輛轉(zhuǎn)賣(mài)未過(guò)戶發(fā)生事 故經(jīng)濟(jì)賠償問(wèn)題的批復(fù) :機(jī)動(dòng)車輛產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移有特殊 要求,即必須經(jīng)過(guò)汽車交易市場(chǎng)并由所有人或車輛所屬 單位向車輛管理機(jī)關(guān)辦理過(guò)戶手續(xù),未履行以上二項(xiàng)手 續(xù)的交易,應(yīng)視為 無(wú)效 。 2000年 6月公安部交通管理局的復(fù)函:根據(jù)現(xiàn)行機(jī)動(dòng)車登 記法規(guī)和有關(guān)規(guī)定,公安機(jī)關(guān)辦理的 機(jī)動(dòng)車登記 ,是準(zhǔn) 予

34、或者不準(zhǔn)予機(jī)動(dòng)車道路行使的登記, 不是機(jī)動(dòng)車所有 權(quán)登記 。 登記物權(quán)生效 登記是管理手段 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 49 機(jī)動(dòng)車物權(quán)的變動(dòng) 相關(guān)歷史沿革: 2000年 11月最高人民法院 關(guān)于執(zhí)行案件車輛登記單位 與實(shí)際出資購(gòu)買(mǎi)人不一致應(yīng)如何處理的問(wèn)題的答復(fù) (( 2000)執(zhí)他字第 25號(hào)):如果能夠證明車輛實(shí)際購(gòu) 買(mǎi)人與登記名義人不一致,對(duì)本案的三輛機(jī)動(dòng)車不應(yīng)確 定為登記名義人為車主,而應(yīng)當(dāng)依據(jù)公平、等價(jià)、有償 原則,確定歸第三人所有。 2000年 12月 25日最高人民法院研究室 關(guān)于如何認(rèn)定買(mǎi) 賣(mài)合同中機(jī)動(dòng)車財(cái)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移時(shí)間問(wèn)題的復(fù)

35、函 【 ( 2000)法研字第 121號(hào) 】 :關(guān)于如何認(rèn)定買(mǎi)賣(mài)合同中 機(jī)動(dòng)車財(cái)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移時(shí)間問(wèn)題,需進(jìn)一步研究后才能 作出決定,但請(qǐng)示中涉及的具體案件,應(yīng)認(rèn)定 機(jī)動(dòng)車所 有權(quán)從機(jī)動(dòng)車交付時(shí)起轉(zhuǎn)移 。 否定物權(quán)登記生效 物權(quán)交付取得 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 50 機(jī)動(dòng)車物權(quán)的變動(dòng) 如何理解 道路交通安全法 的相關(guān)規(guī)定? 第 8條:國(guó)家對(duì)機(jī)動(dòng)車實(shí)行登記制度。機(jī)動(dòng)車經(jīng)公安機(jī)關(guān) 交通管理部門(mén) 登記后,方可上道路行駛 。尚未登記的機(jī) 動(dòng)車,需要臨時(shí)上道路行駛的,應(yīng)當(dāng)取得臨時(shí)通行牌證。 第 12條:有下列情形之一的, 應(yīng)當(dāng)辦理相應(yīng)的登記 : (一

36、) 機(jī)動(dòng)車 所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移 的; (二 )機(jī)動(dòng)車登記內(nèi)容變更的; (三 )機(jī)動(dòng)車用作 抵押 的; (四 )機(jī)動(dòng)車 報(bào)廢 的?!? 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 51 機(jī)動(dòng)車物權(quán)的變動(dòng) 機(jī)動(dòng)車致人損害時(shí)的責(zé)任承擔(dān) 依據(jù) 侵權(quán)責(zé)任法 第 49條:因租賃、借用等情形機(jī)動(dòng)車所有人與使用人不是同一人 時(shí),發(fā)生交通事故后屬于該機(jī)動(dòng)車一方責(zé)任的,由保險(xiǎn)公司在機(jī) 動(dòng)車強(qiáng)制保險(xiǎn)責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償。不足部分,由 機(jī)動(dòng)車使 用人承擔(dān)賠償責(zé)任 ;機(jī)動(dòng)車所有人對(duì)損害的發(fā)生有過(guò)錯(cuò)的,承擔(dān) 相應(yīng)的賠償責(zé)任。 第 50條:當(dāng)事人之間已經(jīng)以買(mǎi)賣(mài)等方式 轉(zhuǎn)讓并交付機(jī)動(dòng)車但未辦 理所有權(quán)轉(zhuǎn)移

37、登記 ,發(fā)生交通事故后屬于該機(jī)動(dòng)車一方責(zé)任的, 由保險(xiǎn)公司在機(jī)動(dòng)車強(qiáng)制保險(xiǎn)責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償。不足部 分, 由受讓人承擔(dān)賠償責(zé)任 。 四 、 業(yè) 務(wù) 操 作 中 的 法 律 風(fēng) 險(xiǎn) 防 范 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 52 B.抵押 反擔(dān)保操作中的風(fēng)險(xiǎn)防范 4、抵押順位及清償順序 第 199條:同一財(cái)產(chǎn)向兩個(gè)以上債權(quán)人抵押的, 拍賣(mài)、變賣(mài)抵押財(cái)產(chǎn)所得的價(jià)款依照下列規(guī)定清 償: (一)抵押權(quán)已登記的,按照登記的先后順序清 償;順序相同的,按照債權(quán)比例清償; (二)抵押權(quán)已登記的先于未登記的受償; (三)抵押權(quán)未登記的,按照債權(quán)比例清償。 (三)

38、作為反擔(dān)保債權(quán)人: 嚴(yán)格反擔(dān)保措施,確保追償權(quán)的實(shí)現(xiàn) 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 53 甲之車先后抵押給乙丙丁擔(dān)保債權(quán),其中抵 押給丙時(shí)辦理了抵押登記,而乙丁未辦理抵 押登記。同時(shí)甲還欠戊債務(wù)。現(xiàn)以上債務(wù)均 到期,而甲均不能清償,甲之車變價(jià)后該如 何清償? 甲之房產(chǎn)先后抵押給乙丙丁擔(dān)保債權(quán),其中 抵押給丙時(shí)辦理了抵押登記,而乙丁未辦理 抵押登記。同時(shí)甲還欠戊債務(wù)?,F(xiàn)以上債務(wù) 均到期,而甲均不能清償,甲之房產(chǎn)變價(jià)后 該如何清償? 舉例: 四 、 業(yè) 務(wù) 操 作 中 的 法 律 風(fēng) 險(xiǎn) 防 范 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 54 C

39、.質(zhì)押 反擔(dān)保操作中的風(fēng)險(xiǎn)防范 1、把握質(zhì)押標(biāo)的 動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押的標(biāo)的是動(dòng)產(chǎn)。 權(quán)利質(zhì)押的標(biāo)的:(一)匯票、支票、本票;(二) 債券、存款單;(三)倉(cāng)單、提單;(四)可以轉(zhuǎn) 讓的基金份額、股權(quán);(五)可以轉(zhuǎn)讓的注冊(cè)商標(biāo) 專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán); (六)應(yīng)收賬款;(七)法律、行政法規(guī)規(guī)定可以 出質(zhì)的其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利。 (三)作為反擔(dān)保債權(quán)人: 嚴(yán)格反擔(dān)保措施,確保追償權(quán)的實(shí)現(xiàn) 四 、 業(yè) 務(wù) 操 作 中 的 法 律 風(fēng) 險(xiǎn) 防 范 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 55 C.質(zhì) 押反擔(dān)保操作中的風(fēng)險(xiǎn)防范 2、質(zhì)押權(quán)成立條件 動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押要

40、交付占有 。 以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉(cāng)單、提單 出質(zhì)的,質(zhì)權(quán)自權(quán)利憑證交付時(shí)設(shè)立;沒(méi)有權(quán)利憑 證的,質(zhì)權(quán)自有關(guān)部門(mén)辦理出質(zhì)登記時(shí)設(shè)立。 以基金份額、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)登記的股權(quán)出質(zhì)的, 質(zhì)權(quán)自證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)辦理出質(zhì)登記時(shí)設(shè)立;以 其他股權(quán)出質(zhì)的,質(zhì)權(quán)自工商部門(mén)辦理出質(zhì)登記時(shí) 設(shè)立。 (三)作為反擔(dān)保債權(quán)人: 嚴(yán)格反擔(dān)保措施,確保追償權(quán)的實(shí)現(xiàn) 四 、 業(yè) 務(wù) 操 作 中 的 法 律 風(fēng) 險(xiǎn) 防 范 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 56 C.質(zhì)押 反擔(dān)保操作中的風(fēng)險(xiǎn)防范 2、質(zhì)押權(quán)成立條件 以注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識(shí) 產(chǎn)權(quán)中的

41、財(cái)產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的,質(zhì)權(quán)自有關(guān)主管部 門(mén)(國(guó)家商標(biāo)局、專利局、版權(quán)局)辦理出 質(zhì)登記時(shí)設(shè)立。 以應(yīng)收賬款出質(zhì)的,質(zhì)權(quán)自信貸征信機(jī)構(gòu) (中國(guó)人民銀行)辦理出質(zhì)登記時(shí)設(shè)立。 (三)作為反擔(dān)保債權(quán)人: 嚴(yán)格反擔(dān)保措施,確保追償權(quán)的實(shí)現(xiàn) 四 、 業(yè) 務(wù) 操 作 中 的 法 律 風(fēng) 險(xiǎn) 防 范 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 57 C.質(zhì)押 反擔(dān)保操作中的風(fēng)險(xiǎn)防范 3、禁止流質(zhì)契約 物權(quán)法 第 211條:質(zhì)權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿 前,不得與出質(zhì)人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時(shí) 質(zhì)押財(cái)產(chǎn)歸債權(quán)人所有。 效力: 該條款無(wú)效,不影響其他條款以及合同的效 力。 (三

42、)作為反擔(dān)保債權(quán)人: 嚴(yán)格反擔(dān)保措施,確保追償權(quán)的實(shí)現(xiàn) 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 58 ( 一 ) 創(chuàng)新業(yè)務(wù)品種 工程保證擔(dān)保(投標(biāo)保證擔(dān)保、履 約保證擔(dān)保和付款保證擔(dān)保); 合同履約擔(dān)保; 訴訟保全擔(dān)保等。 五、轉(zhuǎn)變觀念,提升創(chuàng)新能力 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 59 ( 二 ) 創(chuàng)新反擔(dān)保措施 1、 對(duì)有限的反擔(dān)保資源進(jìn)行創(chuàng)新組合; 2、 重視新型財(cái)產(chǎn)權(quán)利擔(dān)保價(jià)值; 3、 善于利用相關(guān)規(guī)章制度 。 注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)質(zhì)權(quán)登記程序規(guī)定 動(dòng)產(chǎn)抵押登記辦法 工商行政管理機(jī)關(guān)股權(quán)出質(zhì)登記辦法

43、 著作權(quán)質(zhì)權(quán)登記辦法 專利權(quán)質(zhì)押合同登記管理暫行辦法 應(yīng)收賬款質(zhì)押登記辦法 五、轉(zhuǎn)變觀念,提升創(chuàng)新能力 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 60 案例 6: 王某向李某借款,趙先生以城區(qū)的一座 房屋作抵押擔(dān)保。當(dāng)日,趙先生將房產(chǎn) 證交付李某,但二人未到房地產(chǎn)管理部 門(mén)辦理抵押登記。王某到期未按約還款, 趙先生應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么責(zé)任? 物權(quán)法 第 178條:擔(dān)保法與本法的 規(guī)定不一致的,適用本法。 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 61 案例 7: 甲公司因經(jīng)營(yíng)需要,從某商業(yè)銀行貸款 200萬(wàn) 元,由乙融資擔(dān)保公司為該債務(wù)提供保

44、證擔(dān)保, 但是合同中未約定保證方式。為控制風(fēng)險(xiǎn),乙 擔(dān)保公司與甲公司又訂立反擔(dān)保合同,約定甲 公司以其廠房抵押為乙擔(dān)保公司提供反擔(dān)保。 但合同簽訂后,雙方未辦理抵押登記。后甲公 司經(jīng)營(yíng)不善不能清償銀行貸款,銀行要求乙擔(dān) 保公司承擔(dān)代 :償責(zé)任。但乙擔(dān)保公司認(rèn)為, 銀行應(yīng)當(dāng)先起訴甲公司并在強(qiáng)制執(zhí)行仍不能獲 得清償時(shí),自己才承擔(dān)代償責(zé)任。 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 62 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 63 主體違法 董事、經(jīng)理違反 公司法 規(guī)定,以公司資產(chǎn)為他 人提供擔(dān)保的; 國(guó)家機(jī)關(guān)不得為保證人; 學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事

45、業(yè)單位、 社會(huì)團(tuán)體不得為保證人; 企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門(mén)不得為保證人。企 業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書(shū)面授權(quán)的,可以在授權(quán) 范圍內(nèi)提供保證。 2011-11 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 64 保證金 =存單質(zhì)押 某擔(dān)保公司(乙方)與銀行(甲方)的合作協(xié)議 乙方已在甲方保證金專戶存入擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)保證金人民幣 ***萬(wàn)元,以及乙方因業(yè)務(wù)發(fā)展需要增加的擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)保 證金,按中國(guó)人民銀行公布的同檔次一年期單位定期 存款利率計(jì)算利息,該款在全部擔(dān)保借款清償完畢前 不得支取。 該款項(xiàng)進(jìn)帳單在開(kāi)具后作為存款憑證即時(shí) 質(zhì)押給甲方 ,作為乙方為借款人向甲方下屬分支機(jī)構(gòu) 借款提供擔(dān)保的方式之一。 雙方在此確認(rèn),該質(zhì)押擔(dān)保與今后乙方提供的每筆保 證擔(dān)保同時(shí)存在、互不排斥,即乙方為借款人提供擔(dān) 保時(shí), 每筆借款均由乙方提供保證擔(dān)保和質(zhì)押擔(dān)保 , 乙方需對(duì)合作期間發(fā)生的在甲方分支機(jī)構(gòu)處的擔(dān)保承 擔(dān)擔(dān)保責(zé)任時(shí),甲方或甲方分支機(jī)構(gòu)可以扣劃乙方其 他帳戶中的資金,也可以在本保證金金額中扣收相應(yīng) 擔(dān)保金額。 2011-11 65 中共河南省委黨校法學(xué)部 李昌鳳 以自有資金進(jìn)行投資 第 29條:融資性擔(dān)保公司以自有資金進(jìn)行 投資,限于國(guó)債、金融債券及大型企業(yè)債 務(wù)融資工具等 信用等級(jí)較高的固定收益類 金融產(chǎn)品 ,以及不存在利益沖突且總額不 高于凈資產(chǎn) 20 的其他投資。

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