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1、違法性排除行為 第一節(jié) 違法性排除行為概述 第二節(jié) 正當防衛(wèi) 第三節(jié) 緊急避險 第四節(jié) 正當防衛(wèi)與緊急避險的異同 第五節(jié) 其他違法性排除行為,違法性排除相關(guān)案例 1 女青年自衛(wèi)把歹徒推進糞坑致死案； 2 女團干為救自己而放任歹徒妹妹被殺案； 3 小偷為防止自己偷來的財物被偷而防衛(wèi)打死被通緝的歹徒案； 4 丈夫與妻子“合謀”正當防衛(wèi)案。,第一節(jié) 違法性排除行為概述 一、違法性排除行為定義 指的是某種行為在表面上看具備了相當?shù)纳鐣：π?，并且符合某種犯罪的構(gòu)成要件，但實質(zhì)上，該行為卻不具有相當?shù)纳鐣：π裕瑧慌懦诜缸镄袨橹狻? 二、違法性排除行為特征 1 在客觀上這類行為似乎造成了一定
2、危害，而實質(zhì)上對社會是有益無害，或者說雖然造成了損害結(jié)果，但法律明文規(guī)定“不是犯罪“行為。 2 在主觀上這類行為沒有危害社會的故意或過失。 3 違法性排除行為必須由法律明文規(guī)定。,三、意義 研究排除犯罪性行為不僅可以幫助我們進一步加深對犯罪概念和犯罪構(gòu)成的理解，還可以指導我們在考查行為的社會危害性和是否構(gòu)成犯罪時樹立全面的觀點，從而更好地把握犯罪的成立要件，正確區(qū)分罪與非罪的界限。 四、違法性排除行為種類 （一）法律明文規(guī)定的 1正當防衛(wèi) 2緊急避險 （二）其他違法性排除行為 1依照法律的行為 2執(zhí)行命令的行為 3受害人承諾（同意）的行為 4自損行為 5自救行為 6 安樂死,第二節(jié) 正當防衛(wèi)
3、 一、正當防衛(wèi)制度概述 （一）淵源 1.如漢律規(guī)定：“無辜入人室宅廬者，上人車船，牽引人欲犯法者，其時格殺之，無罪。” 2.現(xiàn)代意義上的正當防衛(wèi)制度，則是自法國資產(chǎn)階級革命勝利后才確立起來的，最明確的就是1791年的法國刑 法典。該法典第6條規(guī)定：“防衛(wèi)他人對于自己或他人生命而為殺人行為時不為罪?！敝笪鞣絿倚谭P(guān)于正當防衛(wèi)的規(guī)定，均以此為藍本。 （二）定義 所謂正當防衛(wèi)，就是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害者實施一定限度的損害的防衛(wèi)行為。 刑法第20條第1款明確規(guī)定：“為了國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正
4、在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任?！?（三）意義 從理論上進一步說明了行為的社會危害性是犯罪的內(nèi)在屬性，而正當防衛(wèi)是對社會有利無害的行為，不是犯罪；從實踐上則表明正當防衛(wèi)是制止、預防違法犯罪和保衛(wèi)社會的重要手段，受國家法律的保護。 具體表現(xiàn)在以下幾點： （1）刑法中明確規(guī)定正當防衛(wèi)，這就從法律上明確了公民所擁有的與不法行為作斗爭的權(quán)利，從而對于鼓勵和支持全體公民積極勇敢地同違法犯罪行為作斗爭，保護國家、公共利益和公民個人的合法權(quán)益，培養(yǎng)和形成良好的社會主義道德風尚，維護社會主義法制具有積極作用。 （2）刑法關(guān)于正當防衛(wèi)不負刑事責任
5、的規(guī)定，很大程度上起到了震懾犯罪的作用，警告一切企圖實施不法侵害的人，法不可違，罪不可犯，否則，隨時隨地都會受到來自各方面的打擊，從而有效地減少了犯罪和維護了社會的穩(wěn)定。 （3）刑法中規(guī)定正當防衛(wèi)制度在充分發(fā)揮公檢法等專門機關(guān)的職能作用的同時，又賦予廣大公民正當防衛(wèi)的權(quán)利，更進一步擴大和加強了同犯罪分子作斗爭的范圍。,（四）是權(quán)利也是義務(wù) 我國是社會主義國家，正當防衛(wèi)既是法律賦予公民的一項權(quán)利，也是每個公民的一項義務(wù)。這就要求每個公民，在國家公共利益或者公民個人的合法權(quán)益遭到不法侵害時，都應當運用正當防衛(wèi)的法律武器，勇敢地同違法犯罪行為作斗爭，切實保護合法權(quán)益免受侵害，而不應采取事不關(guān)己、明哲
6、保身的態(tài)度。否則將會受到道義上的譴責，甚至受到黨紀和政紀的處罰。尤其是那些負有保護國家和人民利益義務(wù)的人，正當防衛(wèi)是他們必須履行的義務(wù)。 如1983年8月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部聯(lián)合制定的關(guān)于人民警察在執(zhí)行職務(wù)中實行正當防衛(wèi)的具體規(guī)定中指出：人民警察在必須實行正當防衛(wèi)的時候，放棄職守，致使國家、公共利益和人民利益遭受嚴重損害的，要依法追究刑事責任。,二、正當防衛(wèi)的構(gòu)成條件 （一）目的條件 正當防衛(wèi)，必須是為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受不法侵害而實行，即防衛(wèi)的目的必須具有正當性，這是成立正當防衛(wèi)的首要條件，也是刑法規(guī)定正當防衛(wèi)不負刑事責任
7、的根據(jù)。 有些行為從表面上看似乎符合正當防衛(wèi)的客觀條件，但其主觀上不具有正當防衛(wèi)的目的，因此，下列情況可以排除在正當防衛(wèi)之外： 1、防衛(wèi)挑撥。是指行為人為達到某種目的，故意地挑逗對方進行不法侵害，而借機加害于不法侵害人的行為。 2、互相斗毆。是指互相斗毆的雙方都有加害對方的故意，所以不存在侵害和被侵害之分，都不屬于正當防衛(wèi)。 3、為了保護非法利益而進行的防衛(wèi)，由于不具有防衛(wèi)目的的正當性，因而也不是正當防衛(wèi)行為。如走私犯之間由于分贓不均而發(fā)生的搶奪和保護財物的行為，在此過程中發(fā)生的防衛(wèi)行為，不屬于正當防衛(wèi)。,（二）起因條件 必須是有不法侵害的發(fā)生。 構(gòu)成不法侵害必須具備兩個基本特征：
8、 第一、是危害社會的行為，包括對國家利益、公共利益、本人或者他人的人身和財產(chǎn)以及其他權(quán)利的侵害。具體地說，不法侵害行為通常指犯罪行為，但也包括某些一般違法行為，如違反治安管理處罰條例的某些行。比如，某人對其工作不滿，故意尋釁滋事，毀壞了他人財物，盡管其行為尚未達到故意毀壞財物罪的嚴重程度，也可以對之實行正當防衛(wèi)。 第二、是帶有緊迫性的侵害行為，就是指迫在眉睫的或正在進行的，而且往往是帶有暴力性、破壞性的、形成防衛(wèi)緊迫感的侵害。以犯罪行為為例，通常對那些帶有一定緊迫性的直接侵犯公民人身權(quán)利、公私財產(chǎn)所有權(quán)和嚴重危害公共安全和社會主義建設(shè)的行為，可以實行正當防衛(wèi)。如刑法第20條第3款規(guī)定“對正在
9、進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不負刑事責任。”,必須注意的是，并不是對任何犯罪和一般違法行為都可以實施正當防衛(wèi)。比如： （1）非暴力犯罪：貪污、賄賂、侮辱、偽證等故意犯罪，則不宜用正當防衛(wèi)的手段制止，因為這些犯罪通常不會形成犯罪緊迫感，并且也不可能用 對侵害人造成人身財產(chǎn)等損害的方法來保護合法利益。所以對待這些犯罪，只能請求有關(guān)部門采取相應措施解決； （2）不作為犯罪：不作為形式實施的侵害，由于不能形成防衛(wèi)的緊迫感，所以在其危害后果尚未發(fā)生時，不能實行正當防衛(wèi)； （3）過失犯罪：過失造成危害結(jié)果發(fā)生，構(gòu)成過失犯罪時
10、，又失去了正當防衛(wèi)的必要性，因此，對過失犯罪，在通常情況下不存在正當防衛(wèi)問題。 （4）輕度不法行為：對于一般性的危害不大、程度輕微的不法侵害行為，如鄰居之間的一般糾紛，不應用正當防衛(wèi)的方法來解決。,另外，對各種合法行為不能實行正當防衛(wèi)，即不能以正當防衛(wèi)為名去侵害各種合法行為。司法實踐中認為，以下幾種合法行為不能對其實行正當防衛(wèi)。 （1）公民依法扭送正在實施犯罪的人犯，被扭送者或者第三人不得實行防衛(wèi)。 （2）執(zhí)法人員依法拘留、逮捕人犯和搜查、扣押物品時，人犯、被搜查者或者第三人，均不得以人身或者財產(chǎn)權(quán)利受到侵害為由而實行防衛(wèi)。 （3）對正當防衛(wèi)本身不能實行防衛(wèi)。 （4）對緊急避險行為不
11、能實行防衛(wèi)。 不法侵害是就人的行為而言。至于動物的侵襲，無所謂不法，不產(chǎn)生正當防衛(wèi)的前提。但是，如果行為人故意利用動物侵害他人，當然可以實行正當防衛(wèi)，因為這時動物已是行為人實施不法行為的侵害工具。,（三）時間條件 必須是對正在進行的不法侵害行為實行正當防衛(wèi)。 所謂正在進行的不法侵害，一是指這種侵害是實際存在的，而不是主觀想象的、推測的； 二是指不法侵害是正在進行的，而不是尚未發(fā)生或已經(jīng)結(jié)束的。只有同時具備這兩個條件的不法侵害，才能實行正當防衛(wèi)。,1假想防衛(wèi) 前面的第一種情況涉及到的是不法侵害必須是真實的而不是虛假的。如果由于主觀想象或推測，把虛假的或尚未來臨的不法侵害誤認為是真實的已經(jīng)面對的
12、不法侵害而進行反擊，給假想的侵害者造成侵害，就不是正當防衛(wèi)，而是假想防衛(wèi)。 假想防衛(wèi)是行為人主觀認識上的錯誤，不是故意犯罪，如有過失，可構(gòu)成過失犯罪，在沒有過失的情況下，則是意外事件。,2 防衛(wèi)不適時 “不法侵害必須是正在進行的”，一般理解為不法侵害已經(jīng)開始而尚未結(jié)束。 如果不法行為尚未開始或已經(jīng)結(jié)束，而實施防衛(wèi)的，則是防衛(wèi)不適時。包括事前防衛(wèi)和事后防衛(wèi)。,如何理解已經(jīng)開始？ （1）對于某些故意實施的帶有明顯的攻擊性嚴重犯罪，諸如強奸、傷害、殺人、放火、爆炸等犯罪行為，由于此類犯罪行為一經(jīng)著手實施，就會造成嚴重的損害結(jié)果，因此，只要犯罪分子進入現(xiàn)場，并準備著手實施犯罪，其犯罪意圖已十分明顯，
13、合法權(quán)益已經(jīng)受到威脅的狀態(tài)，就可以認為不法侵害已經(jīng)開始，可以實施防衛(wèi)行為。 （2）對于一般故意的犯罪行為，如盜竊、搶奪、敲詐勒索等犯罪，由于他們只有著手實施，才能顯示出犯罪分子的意圖，才能真正地對合法權(quán)益構(gòu)成現(xiàn)實的威脅或侵害。因此，這類犯罪行為需著手實施刑法分則規(guī)定的具體犯罪的實行行為，才是防衛(wèi)的適時。 （3）對于其他非犯罪的故意不法侵害行為，如違反治安管理處罰條例的行為，由于這類不法侵害行為的程度較弱、性質(zhì)也輕，對合法權(quán)益的現(xiàn)實危害不是十分緊迫和重大，因而，在能夠采用其他方法避免傷害時，一般可不采取防衛(wèi)的方法。即使在當時的情況下，有必要實施正當防衛(wèi)，也必須是這些不法侵害行為開始著手實施的時候
14、，才能實行防衛(wèi)。,如何理解侵害已經(jīng)結(jié)束？ （1）不法侵害行為已經(jīng)結(jié)束； （2）不法侵害行為確已自動中止； （3）不法侵害人已被制服，或已經(jīng)喪失侵害能力。 這里所講的第一種情況，實際上是指不法侵害已經(jīng)完成。如殺人已把人殺死。但是，有些侵害行為，其行為雖已完成，但其侵害還能排除。如搶劫、盜竊，侵害者雖已搶劫或竊取財物，但尚未離開現(xiàn)場，能否認為不法侵害已經(jīng)結(jié)束。一般來講，在這種情況下，仍應認為不法侵害尚未結(jié)束，可以實行正當防衛(wèi)。如果侵害者為保護贓物，用暴力抗拒，加害于防衛(wèi)人，這已是新的不法侵害，當然更可以實施防衛(wèi)了。不過，如果侵害者搶走或竊取走財物后，已逃離現(xiàn)場，應視為不法侵害行為已經(jīng)結(jié)束，不能再進
15、行正當防衛(wèi)了。對于第二種情況“不法侵害行為確已自動中止”，也應視為不法侵害行為已經(jīng)結(jié)束。對于第三種情況，“不法侵害人已被制服，或者已經(jīng)喪失侵害能力”，這也意味著不法侵害在客觀上或事實上已不可能再繼續(xù)下去，當然也認為是侵害已經(jīng)結(jié)束。,正當防衛(wèi)只能對正在進行的不法侵害者實行。這是對行使防衛(wèi)權(quán)在時間上的限制。即不允許事前防衛(wèi)，也不允許事后防衛(wèi)，否則都是防衛(wèi)不適時。 對于防衛(wèi)不適時的，一般要承擔刑事責任。,（四）對象條件 必須是針對不法侵害的人實行防衛(wèi)。 正當防衛(wèi)的目的在于排除、制止不法侵害，所以只能針對不法侵害者本人進行反擊，而不能反擊任何沒有實施不法侵害的第三者（包括不法侵害者的家屬、親友等 ）
16、。但是，對共同實施不法侵害的人，包括在現(xiàn)場的不法侵害的組織者、指揮者以及直接參與者，都可以實行正當防衛(wèi)。 如果防衛(wèi)人在實施防衛(wèi)過程中給第三者造成了人身傷害，而不具備緊急避險條件的，則應根據(jù)其有無罪過來確定是否應負刑事責任，如果有罪過，則應根據(jù)其罪過形式來確定是故意犯罪還是過失犯罪，并依法追究其刑事責任。,（五）限度條件 正當防衛(wèi)不能明顯超過必要限度造成重大損害。 刑法第20條第2款規(guī)定：“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或免除處罰?！边@說明正當防衛(wèi)不能明顯超過必要限度，不能給不法侵害人造成重大損害，否則就失去了防衛(wèi)的適當性，從而成為對社會有害的行為，屬于防
17、衛(wèi)過當，應當負刑事責任。因此，判斷是否超過必要限度，就成為正當防衛(wèi)中的一個關(guān)鍵問題。,何為“必要限度”？主要有三種不同的主張： 第一、基本適應說。認為所謂必要限度，就是防衛(wèi)行為與侵害行為應當基本適應，即防衛(wèi)行為的性質(zhì)、手段和后果，要與不法侵害行為的性質(zhì)、手段和后果基本適應，才能成立正當防衛(wèi)。如果兩者不是基本適應，防衛(wèi)行為明顯超過侵害行為，造成不應有危害的，就是超過了正當防衛(wèi)的必要限度。 第二、客觀需要說。認為防衛(wèi)行為只要是為制止不法侵害所需要的，就是沒有超過必要限度。因此，只要防衛(wèi)在客觀上有需要，防衛(wèi)強度即可以大于、也可以等于、甚至相當于侵害的強度。這一主張以制止不法侵害所需要的限度為標
18、準，有利于鼓勵公民通過實行正當防衛(wèi)同不法侵害作斗爭的積極性，而且在多數(shù)情況下是適當?shù)?，可操作性較強。但是如果片面強調(diào)，就可能會給人以借口，即有些行為人為一個較小的合法權(quán)益，而給對方造成重大損害，從而任意擴大防衛(wèi)限度，導致防衛(wèi)權(quán)的濫用。,第三、折衷說。認為判斷正當防衛(wèi)是否超過必要限度，應進行綜合分析，具體說，既要以能有效制止不法侵害行為所必須，為正當防衛(wèi)的必要限度，同時還要具體衡量防衛(wèi)手段及后果，是否為制止不法侵害所必需，應從侵害的手段、強度、緩急程度以及防衛(wèi)的權(quán)益性質(zhì)等方面來考察侵害行為與防衛(wèi)行為是否大體適應。在一般情況下 ，用較強的防衛(wèi)強度即可制止不法侵害的話，就不允許使用激烈的防衛(wèi)手段；用
19、較緩的手段即可制止不法侵害時，就不允許使用激烈的防衛(wèi)手段；在為了保護較小的利益時，不允許給侵害者造成較大損害。 筆者認為，在認定是否超過必要限度的時候，應采用折衷說。,三、防衛(wèi)過當?shù)男淌仑熑? 根據(jù)刑法第20條第2款的規(guī)定：“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或免除處罰?！?（一）防衛(wèi)過當?shù)亩ㄗ?刑法理論界，關(guān)于防衛(wèi)人在防衛(wèi)過當情況下的罪過形式問題，存在著四種不同的意見： 一是故意說。認為防衛(wèi)過當都是故意犯罪，因為防衛(wèi)人是故意造成損害的； 二是過失說。認為防衛(wèi)過當都是過失犯罪，因為防衛(wèi)人都是處于正當防衛(wèi)的意圖，并沒有危害社會的故意； 三是故意與過失并存說。認
20、為防衛(wèi)過當既有故意犯罪，又有過失犯罪，要根據(jù)案件的個體情況分別而定； 四是間接故意與過失并存說。認為防衛(wèi)過當一般是過失犯罪，但也可能有間接故意犯罪，而不可能有直接故意。,我們認為，在防衛(wèi)過當?shù)膱龊?，防衛(wèi)人的行為還是屬于防衛(wèi)的范疇，其主觀上出于正當防衛(wèi)的意圖，對正在進行的不法侵害實行防衛(wèi)反擊，只是防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害。因此，雖然防衛(wèi)行為是故意實施的，但防衛(wèi)人并沒有危害社會的犯罪目的。防衛(wèi)人對自己防衛(wèi)過當所造成的重大損害結(jié)果通常并非故意，而是由于在同不法侵害緊張搏斗時的疏忽或者判斷失誤才鑄成的。因此，一般地說，把防衛(wèi)過當定為過失犯罪是適當?shù)?。當然，也不能排除在個別情況下，防衛(wèi)人在明
21、知防衛(wèi)行為可能明顯超過必要限度造成重大損害，而在防衛(wèi)中卻抱著放任結(jié)果發(fā)生的態(tài)度。如果這種損害結(jié)果真的發(fā)生了，就應當按間接故意犯罪處理。但是，由于直接故意犯罪是有犯罪目的的，而防衛(wèi)過當?shù)姆佬l(wèi)性決定了防衛(wèi)人只能有正當防衛(wèi)的目的，因而防衛(wèi)過當不可能構(gòu)成直接故意犯罪。,防衛(wèi)過當所造成的不應有的重大損害，主要是致侵害人重傷或死亡，因此可根據(jù)防衛(wèi)人的主觀罪過形式，引用刑法第20條第2款的規(guī)定和有關(guān)刑法分則的條文，分別進行如下定罪： 1對防衛(wèi)過當造成不法侵害人死亡的案件。如果防衛(wèi)人對死亡結(jié)果的發(fā)生持間接故意的態(tài)度，定故意殺人罪；如果防衛(wèi)人只預見自己的行為可能給不法侵害人造成不必要的重傷結(jié)果，而且對這種結(jié)果
22、的發(fā)生持放任態(tài)度，但由于傷害過重而導致了不法侵害人的死亡，定故意傷害（致死）罪；如果防衛(wèi)人對死亡結(jié)果的發(fā)生是由于過失造成的，定過失致人死亡罪。 2對防衛(wèi)過當造成不法侵害人重傷的案件。如果防衛(wèi)人對重傷結(jié)果的發(fā)生持間接故意的態(tài)度，定故意傷害罪；如果防衛(wèi)人對重傷結(jié)果的發(fā)生是由于過失所致，定過失重傷害罪。,（二）防衛(wèi)過當?shù)牧啃? 1應承擔刑事責任。 2應當減輕或免除處罰。 3應當指出的是，對于防衛(wèi)行為在客觀上雖然造成了不應有的重大損害，但客觀事實已證明不是處于防衛(wèi)人的故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預見的原因引起的，則應按不可抗力或意外事件處理。,四、無限防衛(wèi)權(quán) 刑法為了鼓勵公民同犯罪
23、行為作斗爭，還增設(shè)了抗擊暴力犯罪的無限防衛(wèi)權(quán)。 所謂“無限防衛(wèi)權(quán)”，是指公民在某些特定情況下實施的正當防衛(wèi)權(quán)沒有必要限度的限制，對其防衛(wèi)行為造成的任何后果均不負刑事責任。 刑法在20條第3款中的規(guī)定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為、造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。”,行使無限防衛(wèi)權(quán)的條件： 第一、必須是針對法律所規(guī)定的行兇殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪； 第二、這些犯罪必須是用暴力手段實施的； 第三、這些犯罪必須是達到嚴重危及人身安全的程度。,第三節(jié) 緊急避險 一、緊急避險概述
24、（一）定義 緊急避險，是指在法律所保護的權(quán)益遇到危險而不能采用其他措施加以避免時，不得已而采用的損害另一個較小的權(quán)益以保護較大的權(quán)益免遭損害的行為。 我國刑法第21條第1款規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險，不得已采取的緊急避險行為，造成損害的，不負刑事責任?！?（二）特點 1從主觀上看，行為人實施緊急避險的目的，是為了使國家公共利益、本人或者他人的人身財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險，因此，行為人在主觀上沒有犯罪的故意或過失。 2從客觀上講，他是在處于緊急危險的狀態(tài)下，不得已采取的以損害較小的合法權(quán)益來保全較大的合法權(quán)益的行為，從總體上
25、說，它不僅沒有社會危害性，而且是有益于社會的行為。 （三）意義 1有利于培養(yǎng)公民識大體、顧大局的集體主義精神，發(fā)揚社會主義道德風尚。 2有利于公民在同違法犯罪和各種危險斗爭中，運用緊急避險的法律手段，保護國家、集體和人民的最大利益，使社會可能遭受的損失減少到最低限度。,二、緊急避險的構(gòu)成條件 （一）目的條件 也叫避險意圖，是緊急避險構(gòu)成的主觀條件。具體指行為人實行緊急避險行為是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險。這是構(gòu)成緊急避險的主觀要件。 如，脫逃犯為了躲避公安機關(guān)的追捕而侵入他人住宅，不能認為是緊急避險，仍應負非法侵入他人住宅的刑事責任。,（二
26、）起因條件 避險起因是指客觀上存在一定的危險。 具體講，只有客觀上存在著對國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利的危險，才能實現(xiàn)緊急避險。這里所說的“危險”，是指足以造成國家利益、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利受到嚴重損害的情形。主要包括： （1）來自自然界的力量對合法權(quán)益形成的危險，如嚴重威脅人身安全、財產(chǎn)安全的地震、洪水、臺風、火災等。（2）來自動物侵襲合法權(quán)益形成的危險，如猛獸追趕、瘋牛驚馬的踐踏、沖撞及狂犬咬人等。 （3）來自于人的侵害社會的行為給合法權(quán)益形成的危險，如犯罪分子實施的搶劫、綁架、殺人、爆炸等犯罪行為。 （4）來自人的生理疾患。,（三）時間條件
27、 所避危險必須是正在發(fā)生的、迫在眉睫并對國家、公共利益和其他合法權(quán)利已直接構(gòu)成了威脅。 對于尚未到來或已經(jīng)消失的危險，都不能實行緊急避險，否則就是避險不適時。對這兩種情況，要根據(jù)其對合法權(quán)益造成損害的大小，以及行為人主觀上有無過錯，決定是否追究刑事責任。 1 假想避險 2 避險不適時 （1）事前避險 （2）事后避險,（四）對象條件 緊急避險所損害的對象是第三者的合法權(quán)益。 緊急避險是將危險可能造成的損害，從避險所保護的某一合法權(quán)益，轉(zhuǎn)嫁于另一合法權(quán)益，因此，緊急避險所損害的對象是第三者的合法權(quán)益。這是區(qū)分緊急避險和正當防衛(wèi)的關(guān)鍵所在。 如果危險來自于他人的不法侵害行為，為了保護合法權(quán)益
28、而對不法侵害者本人的人身、財產(chǎn)等進行損害，以制止不法侵害時，那就是正當防衛(wèi)；如果通過損害第三者的合法權(quán)益的方法來保護合法權(quán)益，那就是緊急避險。因此，損害對象的不同，是緊急避險和正當防衛(wèi)的重要區(qū)別之一。,（五）緊迫條件 避險的實施必須是在迫不得已也就是沒有其他方法可以避免危險時才允許。 如果雖然面臨危險，但從行為人所具備的主觀條件和客觀條件來看，還有其他方法可以排除危險，則不允許選擇緊急避險，否則根據(jù)情況應當依法承擔法律責任。,（六）限度條件 緊急避險的限度條件，是指緊急避險行為不能超過其必要限度，造成不應有的危害。 那么，以什么標準來衡量緊急避險是否超過必要限度呢？對此，刑法沒有明文規(guī)定，一
29、般認為，具體標準應當理解為避險行為所造成的損害結(jié)果 必須小于所避免的損害。因為緊急避險時存在兩個合法權(quán)益的沖突，只有犧牲較小的合法權(quán)益保全較大的權(quán)益，才符合緊急避險的目的，對社會、國家、人民才是有利的。否則，如果保護的利益和損害的利益相等或小于損害的利益時，就是避險超過了必要限度而成為對社會有害的行為，也是法律所不容許的。那么在司法實踐中如何衡量和確定避險行為所造成的損害與其避免的損害孰大孰小呢？,刑法學界大多認為： 第一、在人身權(quán)利中，生命權(quán)是最高的權(quán)利，不允許為了保護一個人的健康而犧牲另一個人的生命，更不允許犧牲別人的生命來保全自己的生命； 第二、在一般情況下，人身權(quán)利大于財產(chǎn)權(quán)益，因
30、此，不允許犧牲他人的生命來保全本人的財產(chǎn)； 第三、在財產(chǎn)權(quán)益中，應該用財產(chǎn)的價格進行比較，不允許為了保護較小的財產(chǎn)權(quán)益而犧牲另一個較大的財產(chǎn)權(quán)益，特別是不允許犧牲較大的公共利益，保全較小的個人財產(chǎn)權(quán)益。 但是，在特定條件下，犧牲國家和公共的某些利益以保全公民的生命權(quán)利等重大權(quán)益，則認為是適宜的，應視為沒有超過必要限度。,（七）主體條件 應當指出的是，根據(jù)刑法第21條第3款的規(guī)定，關(guān)于避免本人危險的規(guī)定，不適用于職務(wù)上、業(yè)務(wù)上有特別責任的人。 如人民警察負有同犯罪行為作斗爭的特定責任，當犯罪發(fā)生時，必須制止，以排除犯罪對社會所構(gòu)成的危險，而不能因為犯罪行為可能會傷害到自己生命，而拒絕履行職責
31、。消防人員、海關(guān)緝私人員、工程搶險人員等都是如此。如果上述人員為了避免本人危險而放棄職責，不能成為緊急避險，造成后果的，應當依法承擔責任。,三、避險過當及其刑事責任 所謂避險過當，就是指緊急避險超過必要限度造成不應有的損害的行為。 刑法第21條第2款規(guī)定：“緊急避險超過必要限度造成不應有的損害的，應當負刑事責任；但是應當減輕或免除處罰?！?避險過當?shù)奶攸c （一）在客觀上，避險行為對合法權(quán)益已經(jīng)造成不應有的損害，因而具有一定的社會危害性。 （二）在主觀上，由避險目的決定了行為人對所造成的必要限度以外的損害不報希望的態(tài)度，不是直接故意，且大多數(shù)是疏忽大意的過失。當然在少數(shù)或個別情況下，可能由
32、間接故意或過于自信的過失構(gòu)成避險過當。 基于上述特點，在追究避險過當?shù)男袨槿说男淌仑熑螘r，應在確定其罪過形式的基礎(chǔ)上，以其所觸犯的我國刑法分則的有關(guān)條文定罪，但是應當減輕或免除處罰。,第四節(jié) 緊急避險與正當防衛(wèi)的異同 緊急避險與正當防衛(wèi)，都是基于保護合法權(quán)益的意圖，為了制止和避免不法侵害而采取的合法的緊急措施。 （一）緊急避險與正當防衛(wèi)的相同點。 1、兩者的目的，都是為了保護公共利益、本人或者他人的合法權(quán)益。 2、兩者成立的前提，都必須是合法權(quán)益正在受到侵害或面臨威脅。 3、兩者對行為人行為的限度，都是以對超過一定限度造成不應有的危害負刑事責任。,（二）緊急避險和正當防衛(wèi)的不同
33、點： 1、危害的來源不同：正當防衛(wèi)的危害來源只能是人的不法侵害；而緊急避險的危險來源不僅可能是人的不法侵害，也可能是自然界的力量及動物的侵襲等。 2、行為損害的對象不同：正當防衛(wèi)直接對不法侵害者本人實施，緊急避險是對第三者實施。 3、行為實施的要求不同：在正當防衛(wèi)情況下，對行為實施的選擇沒有要求，即使能夠用其他方法避免危害，也可以實施防衛(wèi)；而緊急避險只有在沒有其他方法可以排除危險的情況下才可以實施。 4、對損害限度的要求不同：正當防衛(wèi)所引起的損害，只要是沒有明顯超過必要限度、造成重大損害；而緊急避險所造成的損害，只能小于危險造成的損害。 5、對行為實施的主體要求不同：在正當防衛(wèi)情況下
34、，對行為實施者一般無特殊要求，而在緊急避險情況下，避免本人危險時不適用于職務(wù)上、業(yè)務(wù)上賦有特定責任的人員。,第五節(jié) 其他違法性排除行為 一、法律沒有明文規(guī)定，但在理論上基本認可的 （一）依照法律的行為 所謂依照法律的行為就是指依照法律規(guī)定行使權(quán)利和履行義務(wù)的行為（這里的法律是指廣義上的法律，包括法律、法令、決議、命令、章程、規(guī)范等各種法律規(guī)范的表現(xiàn)形式），其目的是為了維護國家和人民的根本利益。雖然它有時在外觀上與某些犯罪相似，但實際上不具有社會危害性，反而是對社會有益的行為。依照法律的行為應當具備以下條件： 如，人民警察依照刑事訴訟法采取的逮捕、拘留、監(jiān)視居住等行為；作為監(jiān)護人的公民依法
35、對精神病人或未成年人的監(jiān)護、看管或管教。,（二）執(zhí)行命令的行為 所謂執(zhí)行命令的行為是指國家工作人員根據(jù)上級領(lǐng)導機關(guān)或領(lǐng)導人發(fā)布的命令實施的職務(wù)上的行為。這類行為雖然有時形同犯罪，但實際上卻是有益國家和人民的正當行為。 如，武警受命槍決死刑罪犯。。 （三）正當業(yè)務(wù)行為 是指從事特定業(yè)務(wù)的人，在法律規(guī)定范圍內(nèi)根據(jù)業(yè)務(wù)的需要所實施的正當行為。該種行為有時從客觀上看好像符合某種犯罪構(gòu)成要件，但卻是從事指定業(yè)務(wù)的人，在業(yè)務(wù)上必須實施的正當行為。 如，醫(yī)生為了挽救病人的生命為病人截肢；職業(yè)拳擊手在拳擊比賽中把對手擊傷或擊傷致死等。,（四）基于被害人承諾（同意）的行為 這是指經(jīng)過有處分某種權(quán)益的被害人同
36、意而實施的損害其權(quán)益的行為。這種行為是否屬于排除犯罪性的行為，應當根據(jù)損害的權(quán)益性質(zhì)、方法及其后果具體論定，不能一概而論。在我國，法律對這個問題沒有明文規(guī)定，根據(jù)我國的刑事政策和司法實踐，我們以為，基于被害人承諾的行為，必須具備以下條件，才是違法性排除的行為。 1承諾的內(nèi)容必須是法律所允許的被害人有權(quán)自由處置的個人利益 一個人有權(quán)同意他人損害自己的某種權(quán)益，如名譽權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等。但卻無權(quán)讓他人損害公共權(quán)益和其他公民的權(quán)益。因此，經(jīng)被害人同意的行為要排除犯罪性就只限于被害人同意的且有權(quán)處分的個人利益。關(guān)于被害人是否有權(quán)處分自己的生命權(quán)，這在理論上存在著肯定與否定兩種不同的觀點。我們認為，個人是
37、整個社會的一員，其生命權(quán)益既是個人的同時也是國家和社會的，因此，經(jīng)被害人承諾剝奪其生命權(quán)利的行為，不能排除其行為的犯罪性。,2承諾人必須是具備完全的民事行為能力且所作承諾是自覺自愿和真實的 首先，承諾人具有辨認和控制自己行為的能力，并能進行真實的意思表示；其次，承諾必須是在被害人自覺自愿，而不是在強迫、威脅、利誘等情況下所為的。否則，不屬于經(jīng)被害人同意的行為。 3被害人的承諾必須出于無害于社會的意圖 即被害人之所以承諾允許他人損害自己的合法權(quán)益，一般是出于良好的動機和正當?shù)哪康摹Ｈ缒橙送鈸p害自己的財產(chǎn)以作科學實驗；病危的人同意將自己的眼球取出救治他人等。,（二）法律上沒有明文規(guī)定，理論上存
38、在爭議的 1自救行為 2自損行為（如自殺） 3安樂死,1自救行為 自救行為，又稱自助行為，是指權(quán)利被侵害的人依靠自己的力量，保全自己的權(quán)利并使之恢復原狀的行為。 構(gòu)成條件： 1）必須有不法侵害狀態(tài)的存在而且能夠使被侵害的權(quán)利得到回復。 2）必須是為了保護自己的合法權(quán)利。 3）必須在緊急情況下才能實施。 4）救濟的手段必須具有相當性。,3安樂死 安樂死（euthanasia），是指對于身患絕癥、處于極度痛苦之中的患者，實施促使其在無痛苦感受中死去的行為。 構(gòu)成條件： 1）適用對象：絕癥、瀕臨死亡者； 2）適用前提：患者真摯的請求； 3）適用條件：出于解除患者痛苦； 4）適用方法：人道； 5）適用程序：法定。,
違法性排除行為第一節(jié)違法性排除行為概述第二節(jié)正當防衛(wèi)
