土地承包經(jīng)營權(quán) 文檔

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1、摘要 農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)是農(nóng)民的一項重要權(quán)利，《物權(quán)法》的頒布確認(rèn)了它的用益物權(quán)性質(zhì)，從而穩(wěn)定了農(nóng)民的土地使用制度，從根本上保證了農(nóng)民的利益。本文將從農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的取得、流轉(zhuǎn)和消滅等方面對其進(jìn)行研究，并對土地承包經(jīng)營權(quán)的現(xiàn)行立法提出一些建議。 關(guān)鍵字 承包經(jīng)營權(quán)；承包合同；流轉(zhuǎn)；征收 一 土地承包經(jīng)營權(quán)概述 土地承包經(jīng)營權(quán)是指，以種植、養(yǎng)殖、畜牧等農(nóng)業(yè)目的，對國家或集體所有的農(nóng)用土地占有、使用、收益的權(quán)利。 從概念中，我們可以歸納出承包經(jīng)營

2、權(quán)的幾個特點： 第一，土地承包經(jīng)營權(quán)是為了實現(xiàn)農(nóng)業(yè)目的而設(shè)立的權(quán)利。這里的農(nóng)業(yè)目的指的是權(quán)利人獲取土地上的收獲物、養(yǎng)植物和畜產(chǎn)品等收益而以農(nóng)業(yè)方法使用土地。 梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社2008年第四版，第263頁。 第二，土地承包經(jīng)營權(quán)是以農(nóng)民集體所有和國家所有由農(nóng)民集體使用的耕地、林地、草地以及其他用于農(nóng)業(yè)的土地為客體。城市的國有土地上不得設(shè)立土地承包經(jīng)營權(quán)。土地承包經(jīng)營權(quán)也只存在于土地上，而不存在于土地的建筑物上。因此，我們可以看出，土地承包經(jīng)營權(quán)的客體僅限于耕地、草地、林地、灘涂、水面和其他適用于農(nóng)業(yè)目的的土地。 第三，土地承包經(jīng)營權(quán)是一種新型的用益物權(quán)。用益物權(quán)是

3、指對他人所有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有占有、使用和收益的權(quán)利。土地承包經(jīng)營權(quán)表現(xiàn)為對土地等物的直接支配的權(quán)利，承包人享有對所承包的土地在有法律和合同規(guī)定范圍內(nèi)直接控制、利用的權(quán)利。另外，土地承包經(jīng)營權(quán)具有排他性，同一塊土地上不能設(shè)立兩個土地承包經(jīng)營權(quán)。承包人可以按照承包合同的約定自主使用土地和對土地進(jìn)行收益，任何人不得非法干涉承包人的土地承包經(jīng)營權(quán)。 第四，土地承包經(jīng)營權(quán)的主體為一切農(nóng)業(yè)經(jīng)營者，在土地承包經(jīng)營體制下，土地承包經(jīng)營權(quán)的主體一般僅限定于土地所屬的農(nóng)業(yè)組織的內(nèi)部成員，此外的其他農(nóng)業(yè)經(jīng)營者不得成為該土地的承包經(jīng)營權(quán)人。換言之，在土地承包經(jīng)營關(guān)系中，發(fā)包方是土地所屬的特定集體組織，承包

4、方只能是該特定集體組織的社員。而以物權(quán)關(guān)系固定農(nóng)業(yè)=地使用關(guān)系后，基于物權(quán)理論，土地承包經(jīng)營權(quán)人的范圍當(dāng)然不再局限于土地所屬的本經(jīng)濟組織的社員，而是擴大到一切農(nóng)業(yè)經(jīng)營者。 梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社2008年第四版，第262頁。 二 土地承包經(jīng)營權(quán)的取得 根據(jù)《物權(quán)法》第127條第1款規(guī)定：“土地承包經(jīng)營權(quán)自土地承包經(jīng)營權(quán)合同生效時成立?！钡?33條規(guī)定：“通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包荒地等農(nóng)村土地，依照農(nóng)村土地承包法等法律和國務(wù)院的有關(guān)規(guī)定，其土地承包經(jīng)營權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、入股、抵押或者以其他方式流轉(zhuǎn)?！庇指鶕?jù)《農(nóng)村土地承包法》第31條第1款規(guī)定：“承包人

5、應(yīng)得的承包收益，依照繼承法規(guī)定繼承?！庇纱耍蓪⑼恋爻邪?jīng)營權(quán)的取得方式分為依法律行為取得和依法律行為之外的原因取得。 （一） 依法律行為而取得 1 通過土地承包合同取得 農(nóng)村土地承包合同是設(shè)立農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的重要依據(jù)，也是實現(xiàn)現(xiàn)代化農(nóng)業(yè)生產(chǎn)統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制的基本法律形式。 關(guān)于農(nóng)村土地承包合同的法律性質(zhì)主要有兩種觀點，即行政合同說和民事合同說。行政合同說認(rèn)為，土地承包經(jīng)營合同是在承包土地由村集體所有，并在法律授權(quán)村委會為發(fā)包方的情況下，為實現(xiàn)國家管理目的而簽訂的，符合行政合同的特征。 張樹義：《行政法與行政訴訟法案例教程》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2001年版，第184頁。 民事合

6、同說則認(rèn)為，作為農(nóng)村土地承包合同的主體的集體經(jīng)濟組織和承包戶之間的地位是平等的。集體經(jīng)濟組織與承包戶簽訂土地承包合同是為了以合同的形式固定彼此之間的基于承包而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不僅僅是為了實現(xiàn)國家的行政管理目標(biāo)。從合同簽訂的程序和原則以及不履行合同的法律后果看，都是與行政合同的要求相去甚遠(yuǎn)，因此，農(nóng)村土地承包合同是一種民事合同。 王權(quán)典：《論農(nóng)地承包經(jīng)營合同的法律性質(zhì)》，《武漢大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2000年第三期。 土地承包經(jīng)營權(quán)合同的內(nèi)容包括：發(fā)包方，承包方名稱、地址；承包方土地的位置、范圍；土地用途；承包期限和起止日期；有無租金和支付方式；方包方和承包方的權(quán)利義務(wù)；違約責(zé)任

7、等。土地承包經(jīng)營權(quán)合同一旦生效，即對當(dāng)事人雙方產(chǎn)生約束力。《農(nóng)村土地承包法》第24條規(guī)定：“承包合同生效后，發(fā)包方不得因承辦人或者負(fù)責(zé)人的變動而變更或者解除，也不得因集體經(jīng)濟組織的分立或者合并而變更或解除?！? 2 通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得 《土地承包法》第3條第2款規(guī)定：農(nóng)村土地承包采取農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內(nèi)部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村土地，可以采取招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包。 由此我們可知，這種通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的幾個主要特征：（1），承包主體多元化，承包方不限于本集體經(jīng)濟組織內(nèi)部農(nóng)戶和個人，經(jīng)本集體經(jīng)濟組織成員同

8、意，其他單位和個人也可以承包。（2），承包的土地主要是園地（果園、茶園、桑園等園地）、養(yǎng)殖水面、“四荒”（一般指荒山、荒丘、荒溝、荒灘，但也包括荒地、荒沙、荒草和荒水等），但不包括耕地、林地、草地這三種農(nóng)用土地。（3），承包的方法不是人人有份的平均承包，而是采取招標(biāo)、拍賣或公開協(xié)商等方式承包。 丁關(guān)良：《土地承包經(jīng)營權(quán)基本問題研究》，浙江大學(xué)出版社2007年版，第115頁。 但是，采用招標(biāo)、拍賣或者公開協(xié)商的方式發(fā)包土地的，應(yīng)當(dāng)堅持自愿、公開、公正的原則，禁止暗箱操作、以權(quán)謀私。 （二） 依法律行為以外的原因而取得 依法律行為以外的原因取得土地承包經(jīng)營權(quán)的，唯有繼承?！锻恋爻邪ā返?1

9、條規(guī)定：承包人應(yīng)得的承包收益，依照繼承法的規(guī)定繼承。在被繼承人死亡、繼承開始時，繼承人取得被繼承人的土地承包經(jīng)營權(quán)，且不以登記為要件。 當(dāng)實際繼承人為一人時，不存在討論繼承方式方法問題，但當(dāng)繼承人有兩人以上時，有可能涉及到承包經(jīng)營權(quán)的分割，對繼承的方式方法的討論就顯得有必要了。一般來說可采取以下方法：（1），共同繼承。主要適用于繼承人所繼承的承包地不易分割，且繼承人愿意共同繼承。對于共同繼承的承包地的經(jīng)營，可依照合伙的規(guī)定進(jìn)行。（2），分別繼承。此種繼承方法是各繼承人各自分別繼承一部分承包權(quán)，這種方法尤其考慮防止土地的零碎化。（3），部分繼承人繼承。此種繼承方式是指將承包權(quán)確定歸部分繼承人繼

10、承，對沒有繼承的繼承人進(jìn)行經(jīng)濟補償。（4），轉(zhuǎn)包他人，繼承人分割轉(zhuǎn)包費。由于承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)性質(zhì)，采用轉(zhuǎn)包他人、分割轉(zhuǎn)包費的方法繼承承包權(quán)時，應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定的程序轉(zhuǎn)包，并依法辦理轉(zhuǎn)包手續(xù)。 張平華、李云波、張洪波：《土地承包經(jīng)營權(quán)》，中國法制出版社2007年第1版，第112頁。 三 土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn) 土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)，是指在確定物權(quán)屬性的土地承包經(jīng)營權(quán)的前提下，在土地所有權(quán)歸屬和農(nóng)業(yè)用地用途不變的原則下，合法自愿將土地的占有、使用、收益和處分等權(quán)利或部分權(quán)利從土地承包經(jīng)營權(quán)中分離出來，通過轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)包、出租、互換、入股等方式轉(zhuǎn)移給其他農(nóng)戶或經(jīng)營者，其實質(zhì)就是農(nóng)村

11、土地占有、使用、收益、處分權(quán)的流轉(zhuǎn)。張平華、李云波、張洪波：《土地承包經(jīng)營權(quán)》，中國法制出版社2007年第1版，第189頁。 （一） 土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的原因 農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的原因主要是：第一，農(nóng)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整的需要。農(nóng)業(yè)的改革和發(fā)展需要進(jìn)一步推進(jìn)農(nóng)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，實現(xiàn)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)品種的合理布局以達(dá)到農(nóng)業(yè)規(guī)模開發(fā)和產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營，提高農(nóng)業(yè)的經(jīng)濟效益，達(dá)到土地資源的優(yōu)化配置。第二，非農(nóng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的需要。經(jīng)濟的發(fā)展使得大量的農(nóng)民脫離土地而從事第二和第三產(chǎn)業(yè)，產(chǎn)生大量閑置土地，此時土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)顯得很必要。經(jīng)濟的發(fā)展必然引起土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)。 （二） 土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的原則 為了確保土

12、地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)，保護(hù)農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權(quán)，促進(jìn)農(nóng)業(yè)和農(nóng)村的發(fā)展，土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)應(yīng)遵守下列原則。 第一，平等協(xié)商、自愿、有償原則。這是保證土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的基礎(chǔ)原則，承包經(jīng)營雙方的地位是平等的，沒有所謂的隸屬關(guān)系，大小關(guān)系，更無地位的差別。流轉(zhuǎn)須是基于雙方的完全自愿，堅持等價有償?shù)脑瓌t。 第二，不得改變土地所有權(quán)的性質(zhì)和土地的農(nóng)業(yè)用途。土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)是土地用益物權(quán)的有條件的轉(zhuǎn)讓，土地承包經(jīng)營權(quán)是土地所有權(quán)和使用權(quán)脫離的經(jīng)營方式，不得改變土地的性質(zhì)和用途。 第三，流轉(zhuǎn)的期限不得超過承包期的剩余期限的原則。承包經(jīng)營權(quán)作為一種用益物權(quán)，用益物權(quán)是有期限的，所以法律也就對承包經(jīng)營權(quán)

13、的期限作出限制性規(guī)定。 第四，受讓方須有農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力的原則。為了更好的配置土地資源以發(fā)揮其作用，受讓方須有農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力。另一方面，這還有利于防止土地流轉(zhuǎn)向非農(nóng)人口，防止有人囤積大量的土地。 第五，本集體經(jīng)濟組織的成員優(yōu)先的原則。土地在一定程度上還具有社會保障和社會福利的功能，從當(dāng)前的實際和習(xí)慣出發(fā)應(yīng)當(dāng)確立集體經(jīng)濟組織內(nèi)成員的優(yōu)先權(quán)。 （三） 土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的方式 《農(nóng)村土地承包法》第32條規(guī)定：“通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或者其他方式流轉(zhuǎn)?！? 這里的轉(zhuǎn)讓指的是，承包方有穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或者有穩(wěn)定的收入來源，經(jīng)承包方申請和發(fā)包方同意，將部分或

14、者全部土地承包經(jīng)營權(quán)讓渡給其他從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的農(nóng)戶，有其履行相應(yīng)土地承包合同的權(quán)利和義務(wù)。轉(zhuǎn)讓后原土地承包關(guān)系自行終止，原承包方承包期內(nèi)的土地承包經(jīng)營權(quán)部分或全部滅失。由此我們得出，土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓是一種徹底的土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)方式。土地承包經(jīng)營權(quán)以其他方式流轉(zhuǎn)的，承包方和發(fā)包方的承包關(guān)系不變。另外，土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓不經(jīng)登記不得對抗善意第三人。 轉(zhuǎn)包是指承包方將部分或全部土地承包經(jīng)營權(quán)以一定期限轉(zhuǎn)讓給同一集體經(jīng)濟組織的其他農(nóng)戶從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營。轉(zhuǎn)包后原土地承包關(guān)系不變，原承包方繼續(xù)履行原土地承包合同規(guī)定的權(quán)利義務(wù)。另外，轉(zhuǎn)包的受讓方可以是本集體經(jīng)濟組織的成員也可以是其他單位和個人。

15、 出租是指，承包方將部分或全部土地承包經(jīng)營權(quán)以一定期限租賃給他人從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營。關(guān)于轉(zhuǎn)包和出租的區(qū)別，我們可以這么理解，出租的方式使承租方取得的是農(nóng)村土地的租賃權(quán)，而轉(zhuǎn)包，受包方取得的是債權(quán)性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權(quán)。 土地承包經(jīng)營權(quán)互換，則是指存在兩個通過農(nóng)村土地承包方式取得有效的物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)前提下，并限于同一發(fā)包方的農(nóng)村土地的兩個物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)基礎(chǔ)上，承包方之間依法互相調(diào)換物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)的行為。丁關(guān)良：《土地承包經(jīng)營權(quán)基本問題研究》，浙江大學(xué)出版社2007年版，第201頁。 需要指出的是，土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)除了上述四種之外還有抵押、入股等其他方式?！段餀?quán)

16、法》第180條規(guī)定了以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)可以進(jìn)行抵押。入股是指實行家庭承包方式的承包方之間為發(fā)展農(nóng)業(yè)經(jīng)濟，將土地承包經(jīng)營權(quán)作為股權(quán)，自愿聯(lián)合從事農(nóng)業(yè)合作經(jīng)營；其他承包方式的承包方將土地承包經(jīng)營權(quán)量化為股權(quán)，入股組成股份公司和合作社等，從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營。 四 土地承包經(jīng)營權(quán)的消滅 （一） 土地承包經(jīng)營權(quán)的消滅原因 1 因土地承包經(jīng)營權(quán)期限屆滿而消滅 土地承包經(jīng)營權(quán)是一種有期限的用益物權(quán)，在約定的或法定的使用期限屆滿時，土地承包經(jīng)營權(quán)歸于消滅。但我們要注意到農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)期限屆滿時的續(xù)期請求權(quán)問題。農(nóng)業(yè)生產(chǎn)屬于長期投資的行業(yè)，為了防止過度利用，法律規(guī)定

17、了承包經(jīng)營權(quán)的期限，但是法律應(yīng)對承包經(jīng)營權(quán)期限屆滿的續(xù)期作出特別規(guī)定，以保護(hù)承包經(jīng)營權(quán)人的利益。承包經(jīng)營權(quán)人具備以下條件時可續(xù)期：第一，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)人向土地所有權(quán)人續(xù)期使用原來的農(nóng)村農(nóng)用土地資源的申請；第二，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)人明確在同等條件下遵守承包項目農(nóng)用土地用途的規(guī)定和支付承包項目規(guī)定承包金的；第三，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)人在其權(quán)力存續(xù)期間，沒有重大違反義務(wù)或法律的行為。張平華、李云波、張洪波：《土地承包經(jīng)營權(quán)》，中國法制出版社2007年第1版，第228頁。 2 因農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)收回而消滅 由于土地的稀缺性、不可再生性和生存保障功能，土地承包經(jīng)營權(quán)人負(fù)有合理使用其承包經(jīng)營的

18、土地的義務(wù)。我國《物權(quán)法》原則上不允許發(fā)包人在承包期內(nèi)收回承包地。但存在例外情況，即《農(nóng)村土地承包法》第26條第3款的規(guī)定：“承包期內(nèi)，承包方全家遷入設(shè)區(qū)的市，轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)戶口的，應(yīng)當(dāng)將承包的耕地和草地交回發(fā)包方。承包方不交回的，發(fā)包方可以收回承包的耕地和草地?！? 但是也有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)承包經(jīng)營權(quán)人擅自改變農(nóng)地的用途、惡意破壞或者擅自出賣的，發(fā)包方有權(quán)收回土地承包經(jīng)營權(quán)。另外《土地管理法》第37條規(guī)定：“承包耕地的單位或個人連續(xù)兩年棄耕拋荒的，原發(fā)包單位應(yīng)終止承包合同，收回發(fā)包的耕地?！? 3 土地承包經(jīng)營權(quán)因放棄而消滅 此為土地承包經(jīng)營權(quán)消滅的一種重要原因。因土地承包經(jīng)營權(quán)一般以支付地租為成

19、立要件，所以對于可否隨時放棄土地承包經(jīng)營權(quán)眾說紛紜。通說采否定見解，認(rèn)為土地承包經(jīng)營權(quán)不得隨時放棄，而僅在為一定行為后才可以放棄。這里的“一定行為” 是指，在一定期限以前向土地所有人為放棄的意思表示。另外，因不可抗力致土地承包經(jīng)營權(quán)人一定期限內(nèi)全無收益時，土地承包經(jīng)營權(quán)人可以放棄其權(quán)利。 4 因土地的滅失而消滅 土地承包經(jīng)營權(quán)人行使其權(quán)利，從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)時，以占有土地為前提。當(dāng)設(shè)立承包經(jīng)營權(quán)的土地滅失時，土地承包經(jīng)營權(quán)消滅；土地雖未滅失，但因其性質(zhì)改變而不能再為農(nóng)業(yè)目的的使用時，土地承包經(jīng)營權(quán)消滅。 5 因承包地被征收而消滅 在國家為了公共目的的需要對承包地進(jìn)行征收時，土地承包經(jīng)營權(quán)消

20、滅。 （二） 土地征收 1 概念和特征 所謂征收是指出于公共利益目的，國家依照法定程序強制獲得他人不動產(chǎn)物權(quán)并給與合理補償?shù)男袨?。我國《憲法》、《物?quán)法》和《土地管理法》均規(guī)定，國家我公共利益的需要，可以征收集體、個人的土地和房屋?！段餀?quán)法》第42條規(guī)定：“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)。” 由此可看出，征收具備以下特征：（1）強制性，不動產(chǎn)征收行為是公法性質(zhì)的行為，具有明顯的強制性。在符合法定條件的前提下，行政機關(guān)按照法定的權(quán)限和程序征收土地，無需被征收土地的所有人同意。（2）行政性，土地征收行為并非基于雙方的自愿和一

21、致的民事行為，而是有權(quán)行政機關(guān)行使其職權(quán)發(fā)生法律效力的行為。有人認(rèn)為土地征收屬于國家行為，這種觀點是不確切的，土地征收和其他行政行為沒有區(qū)別都是由行政機關(guān)行使法定的職權(quán)的行為，國家行為是不可訴的，征地屬于行政行為，可以對其申請行政復(fù)議和起訴。（3）公益性，土地征收是國家為了公共利益的需要。不動產(chǎn)征收的目的只能是為了社會的公共利益，而且，這種公共利益應(yīng)是征收的直接目的。凡是與社會公共利益無關(guān)的目的，均不構(gòu)成不動產(chǎn)征收發(fā)生的理由。（4） 土地征收必須以補償為必備條件。國家在征收農(nóng)民集體所有的土地的同時，應(yīng)當(dāng)對被征地的農(nóng)民集體和享有集體土地使用權(quán)農(nóng)民進(jìn)行補償，應(yīng)當(dāng)保障被失地農(nóng)民基本生活水平不因征地下

22、降。 2 土地征收補償 在我國，土地征收補償既是補償法律制度中的一項重要內(nèi)容，也是土地法律制度中的一項重要內(nèi)容?！吨腥A人民共和國土地管理法》第 47 條規(guī)定：“征收土地的，按照被征收土地的原用途給予補償。”2004 年憲法修正案將憲法第10條第 3 款修改為：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或是征用并給予補償?！边M(jìn)一步確立了土地有償征收的法律原則，使我國土地征收補償有了明確的憲法依據(jù)和保障。在我國目前的土地制度下，農(nóng)村土地對于農(nóng)民而言，具有經(jīng)濟收益、社會保障以及就業(yè)崗位的重要職能，土地征收補償實際上就是國家對基于公共利益需要進(jìn)行的征收造成的農(nóng)民的損失給予補償救濟的法

23、律制度。從理論上講，土地征收補償即是一種公法上的損失補償，是公法上規(guī)定的義務(wù)，它與民法上基于侵權(quán)行為的賠償性質(zhì)不同。在土地征收中，被征收人經(jīng)濟上的損失并非基于違法行為，而是基于 合法的公法上的原因所致。 但是關(guān)于補償標(biāo)準(zhǔn)的問題，我同的憲法尚未提及?，F(xiàn)行的補償標(biāo)準(zhǔn)主要是《土地管理法》第47條的規(guī)定。依此規(guī)定，我國的土地征收補償標(biāo)準(zhǔn)大致如下：（1）土地補償費及安置補助費原則上是以被征收土地的原用途為基礎(chǔ)。補償標(biāo)準(zhǔn)不因土地征用后用途的改變而改變。（2）以耕地的年產(chǎn)值作為參照物來計算。對于耕地征收．其土地補償費計算標(biāo)準(zhǔn)為該耕地被征收前3年平均年產(chǎn)值的6～10倍。（3）規(guī)定了安置補助費的計算標(biāo)準(zhǔn)及

24、上限。安置補助費的計算參照耕地年產(chǎn)值來計算，為該耕地被征用前3年平均年產(chǎn)值的4～6倍，每公頃最高不超過15倍。（4）對于其他用途的土地征收，其規(guī)定由省、自治區(qū)、直轄市參照耕地的土地補償費及安置補助費標(biāo)準(zhǔn)確定。（5）對于地上附著物及青苗的損失補償則授權(quán)省、自治區(qū)、直轄市來自主確定。（6）對于補償數(shù)額不足以保持失地農(nóng)民原有生活水平的，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)，可以增加安置補助費。但明確規(guī)定了補償數(shù)額的上限，即土地補償費及安置補助費的總和不得超過被征收土地征用前3年平均年產(chǎn)值的30倍。2007年《物權(quán)法》確立了征收集體土地時“保障被征地農(nóng)民生活”的補償原則。突破了《土地管理法》關(guān)于年產(chǎn)值30

25、倍的限制，為其他法律規(guī)定補償標(biāo)準(zhǔn)是否合理提供了原則性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。 另外，我國的征收補償程序缺乏民主和公正性。我國《土地管理法》第 48條規(guī)定：“征地補償方案確定后，有關(guān)地方人民政府應(yīng)當(dāng)公告，并聽取被征地的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織和農(nóng)民的意見。”第 49條規(guī)定：“被征地的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織應(yīng)當(dāng)把征收土地的補償費用的收支狀況向本集體經(jīng)濟組織的成員公布，接受監(jiān)督。”另外，《土地管理法實施條例》第25條規(guī)定：“征用土地方案經(jīng)依法批準(zhǔn)后，由被征用土地所在地的市、縣人民政府組織實施，并將批準(zhǔn)征地機關(guān)、批注文號、征用土地的用途、范圍、面積以及征地補償標(biāo)準(zhǔn)、農(nóng)業(yè)人員安置辦法和辦理征地補償?shù)钠谙薜?，在被征用土地所在?/p>

26、的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村予以公告?！薄氨徽饔猛恋氐乃袡?quán)人、使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)在公告規(guī)定的期限內(nèi)，持土地權(quán)屬證書到公告指定的人民政府土地行政主管部門辦理征地補償?shù)怯洝?。另外，根?jù)該條例規(guī)定，征地補償、安置爭議不影響征土地方案的實施。雖然我國法律規(guī)定了征地補償?shù)墓婧偷怯洺绦?，體現(xiàn)了一定的公平性，但實踐中土地征收往往是強制性的，從土地征收的決定，到補償費的標(biāo)準(zhǔn)等，都完全由行政機關(guān)決定。征地與補償安置公告、補償安置方案、聽取意見等也都是事后程序，難免流于形式，老百姓幾乎沒有任何發(fā)言權(quán)，征與不征、補與不補、補多少，完全由政府說了算。在許多地方被征地人只看到了一個蓋著公章的布告，而對方案的制定等相關(guān)環(huán)節(jié)缺乏知情權(quán)和參

27、與權(quán)。雖然規(guī)定征地補償安置方案應(yīng)當(dāng)公告，并聽取被征地的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織和農(nóng)民的意見。但實際上，方案已經(jīng)確定，然后讓被剝奪了土地的農(nóng)民來發(fā)表意見，已經(jīng)不能真正的解決問題了。對于如何征收，征收補償費的多少等問題農(nóng)民沒有發(fā)言權(quán)，這也是地方政府隨便亂占地，違法批地，侵犯農(nóng)民土地權(quán)利現(xiàn)象得不到遏制的一個重要原因。 沈荔娟：《我國土地征收補償法律問題研究》，《法制與社會》，2009年第19期。 五 完善土地承包經(jīng)營權(quán)制度的建議 (一) 物權(quán)

28、法應(yīng)明確規(guī)定發(fā)包方和承包方的權(quán)利義務(wù) 物權(quán)法應(yīng)明確規(guī)定發(fā)包方和承包方的權(quán)利義務(wù)，當(dāng)事人不得以合同的約定加以改變。作為一種用益物權(quán)，土地承包經(jīng)營權(quán)雖然是由債權(quán)合同而創(chuàng)設(shè)的，但隨即與之絕緣，具有強烈的物權(quán)長期性和穩(wěn)定性的色彩。因此須于法律中明確發(fā)包方和承包方具體的權(quán)利義務(wù)，將雙方權(quán)利義務(wù)法定化，以在不動產(chǎn)所有人與用益物權(quán)人之間維持利益的均衡，使土地承包經(jīng)營權(quán)的內(nèi)容完全由法律來加以規(guī)定，遵循物權(quán)法定的基本原則。合同約定雙方權(quán)利義務(wù)會使得土地承包經(jīng)營權(quán)關(guān)系變得更加紛繁復(fù)雜。甚至有些約定會違反國家的法律法規(guī)。因此為避免物權(quán)法律關(guān)系過于復(fù)雜，避免不必要的紛爭迭起，對于這些規(guī)定，當(dāng)事人不能以合同的約定加以

29、變更。 (二) 物權(quán)法應(yīng)明確轉(zhuǎn)讓土地必須具備的條件 應(yīng)該在物權(quán)法中明確規(guī)定轉(zhuǎn)讓土地應(yīng)具備的條件，使承包方在法律規(guī)定的范圍內(nèi)可自由轉(zhuǎn)讓土地，而無須經(jīng)發(fā)包方的同意。土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓屬于物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)讓渡的流轉(zhuǎn)形式。其結(jié)果：轉(zhuǎn)讓方喪失物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)，受讓方取得物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)。土地承包經(jīng)營權(quán)人作為用益物權(quán)人．應(yīng)享有對土地的支配權(quán)，承包經(jīng)營權(quán)人行使支配權(quán)不應(yīng)經(jīng)過其他人同意。所以應(yīng)該允許承包方自由轉(zhuǎn)讓其承包的土地。物權(quán)法中應(yīng)明確規(guī)定轉(zhuǎn)讓土地應(yīng)具備的條件，使承包方在法律規(guī)定的范圍內(nèi)轉(zhuǎn)讓土地，避免其濫朋權(quán)利損害發(fā)包方的利益。這樣才能使承包方作為用益物權(quán)人充分擁有并行使其權(quán)利，使這

30、些權(quán)利得到有效的保障，才能保證土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)性質(zhì)。 （三） 建立土地承包經(jīng)營權(quán)強制登記制度 雖然未辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓登記并不影響合同的法律效力。但根據(jù)《物權(quán)法》第23條規(guī)定：動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，自交付時發(fā)生效力，法律另有規(guī)定的除外。第9條第l款規(guī)定：不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。從這兩條規(guī)定來看，“物權(quán)變動須進(jìn)行標(biāo)的物的交付或登記之后，才能發(fā)生法律效力，而原因行為的有效成立不一定必然導(dǎo)致物權(quán)變動。” 顧華詳：《論物權(quán)登記效力與合同效力的區(qū)分》，《新疆財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》，2008年第2期。 因此，對于不動產(chǎn)物權(quán)來說

31、，登記是發(fā)生物權(quán)變動效果的唯一方式。因而法律規(guī)定取得不動產(chǎn)的某項物權(quán)性權(quán)利時，取得該項權(quán)利以及關(guān)于該項權(quán)利的流轉(zhuǎn)均應(yīng)以登記為公示方法。土地作為一種不動產(chǎn)也應(yīng)該以登記作為其物權(quán)變動的唯一方式，因此《物權(quán)法》應(yīng)該對當(dāng)事人因登記而最終取得土地承包經(jīng)營權(quán)做強制性規(guī)定。明確規(guī)定當(dāng)事人在訂立合同后，應(yīng)當(dāng)向縣級以上地方人民政府申清土地承包經(jīng)營權(quán)登記。并且“自記載于登記簿之時而發(fā)生物權(quán)效力”。我國司法實踐也證明，建立土地承包經(jīng)營權(quán)強制登記制度有利于保護(hù)當(dāng)事人的物權(quán)權(quán)益。1995年，最高人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》規(guī)定：“轉(zhuǎn)讓合同簽訂后，雙方當(dāng)事人應(yīng)按合同約定和法律規(guī)定，

32、到有關(guān)主管部門辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，一方拖延不辦，并以未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)為由主張合同無效的，人民法院不予支持，應(yīng)責(zé)令當(dāng)事人依法辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)?！蓖瑫r還規(guī)定，“土地使用者與他人簽訂土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同后，未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)之前，又另與他人就同一宗土地使用權(quán)簽訂轉(zhuǎn)讓合同，并依法辦理了土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的，土地使用權(quán)應(yīng)由辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的受讓方取得。轉(zhuǎn)讓方給前一合同的受讓方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。”可見，要取得具有對抗善意第三人效力的土地承包經(jīng)營權(quán)，依法登記是最佳途徑。 參考文獻(xiàn)

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