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1、商品檢驗、索賠、不可抗力與仲裁,,商品檢驗,商品檢驗(商檢)是商品檢驗機(jī)構(gòu)對賣方擬交付貨物或已交付貨物的品質(zhì)、規(guī)格、數(shù)量、重量、包裝、衛(wèi)生、安全等項目所進(jìn)行的檢驗、鑒定和管理工作 除非買賣雙方另有約定,買方在接受貨物之前應(yīng)享有對所購買貨物進(jìn)行檢驗的權(quán)利,但是,這種檢驗權(quán)并不是強(qiáng)制性的,一、檢驗時間和地點 (一)在出口國檢驗 1、產(chǎn)地(工廠)檢驗 2、裝運港(地)檢驗(“離岸品質(zhì)、離岸重量”) 買方無復(fù)驗權(quán),對買方不利 (二)在進(jìn)口國檢驗 1、目的港(地)檢驗(“到岸品質(zhì)、到岸重量”) 2、在買方營業(yè)處所或最終用戶所在地檢驗 對賣方不利,(三)出口國檢驗、進(jìn)口國復(fù)驗 兼顧了買賣雙方的利益 (四)
2、裝運港(地)檢驗重量、目的港(地)檢驗品質(zhì)(“離岸重量、到岸品質(zhì)”) 多用于大宗商品交易的檢驗,二、檢驗機(jī)構(gòu) (一)國際檢驗機(jī)構(gòu) 1、官方檢驗機(jī)構(gòu) 2、非官方檢驗機(jī)構(gòu) 2、半官方檢驗機(jī)構(gòu) (二)我國的商品檢驗機(jī)構(gòu) 出入境檢驗檢疫局(CIQ),職責(zé): 1、對進(jìn)出口商品實施檢驗 (1)法定檢驗 強(qiáng)制性檢驗 (2)對法定檢驗以外的進(jìn)出口商品的檢驗 商檢機(jī)構(gòu)可抽查檢驗 2、公證鑒定 鑒定業(yè)務(wù)與法定檢驗不同:鑒定業(yè)務(wù)是憑進(jìn)出口商品經(jīng)營者或有關(guān)關(guān)系人的申請和委托而進(jìn)行進(jìn)出口商品的檢驗和鑒定;法定檢驗是根據(jù)國家有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定,對進(jìn)出口商品實施強(qiáng)制性檢驗 3、實施監(jiān)督管理,三、檢驗標(biāo)準(zhǔn)和方法 (一)檢驗標(biāo)
3、準(zhǔn) 1、法定檢驗的商品 按照國家技術(shù)規(guī)范的強(qiáng)制性要求 2、非法定檢驗的商品 參照國家商檢部門指定的國外有關(guān)標(biāo)準(zhǔn) (二)檢驗方法 感官檢驗、化學(xué)檢驗、物理檢驗、微生物檢驗等,四、檢驗證書 檢驗證書是商檢機(jī)構(gòu)對進(jìn)出口商品實施檢驗或鑒定后出具的證明文件 作用: 1、買賣雙方交接貨物的依據(jù) 2、海關(guān)驗關(guān)放行的依據(jù) 3、買賣雙方結(jié)算貨款的依據(jù) 4、索賠和理賠的依據(jù) 注意:在填制檢驗證書時,證書的名稱和具體內(nèi)容必須與合同及信用證的規(guī)定一致;檢驗證書的簽發(fā)日期不得遲于提單的簽發(fā)日期,但也不宜比提單日期提前過長,索賠,索賠和理賠是一個問題的兩個方面 一、違約責(zé)任 公約將違約分為: 根本性違約:可解除合同并請求
4、損害賠償 非根本性違約:不能解除合同,只能請求損害賠償,二、索賠條款 (一)異議與索賠條款 針對賣方交貨質(zhì)量、數(shù)量或包裝不符合合同規(guī)定而訂立 1、索賠依據(jù) 法律依據(jù) 事實依據(jù) 2、索賠期限 約定的索賠期限:較短 法定的索賠期限:較長(收貨之日起兩年內(nèi)),規(guī)定索賠期限的方法: 1、貨到目的港后天起算 對買方不利 2、貨到目的港卸離海輪后天起算 對買方有利 3、貨到買方營業(yè)處所或用戶所在地后天起算 當(dāng)貨物的目的地為內(nèi)陸地區(qū)時使用 4、貨物檢驗后天起算 買方的索賠期限實際上是買方行使復(fù)驗權(quán)的有效期限,3、索賠辦法與金額 索賠金額在合同中一般不作具體規(guī)定,一般包括實際損失加上預(yù)期利潤 (二)罰金條款(
5、違約金條款) 用于一方當(dāng)事人延遲履約 1、作用: (1)預(yù)防性作用 (2)補償性作用,2、罰金與賠償損失的區(qū)別 罰金數(shù)額與實際損失是否存在及損失大小沒有關(guān)系,法庭或仲裁庭也不要求請求人就損失舉證,故在追索程序上簡便得多 3、分類 懲罰性違約金 補償性違約金 違約方支付違約金后,還應(yīng)履行合同義務(wù),不可抗力,一、含義 買賣合同簽訂后,不是由于當(dāng)事人的過失或疏忽,而是由于發(fā)生了合同當(dāng)事人無法預(yù)見、無法預(yù)防、無法避免和無法控制的事件,以致不能履行或不能如期履行合同,發(fā)生意外事件的一方可以免除履行合同的責(zé)任或推遲履行合同 不可抗力是一項免責(zé)條款,二、不可抗力條款 (一)范圍 規(guī)定方法: 1、概括式 2、
6、列舉式 3、綜合式 (二)處理 1、解除合同 2、推遲履行合同 公約:免責(zé)權(quán)利只對履約障礙存在其間有效,如雙方未解除合同,則應(yīng)繼續(xù)履行,(三)通知和證明 通知:發(fā)生事件的一方當(dāng)事人應(yīng)按約定的通知期限和方式將事件情況如實通知對方,對方接到通知后應(yīng)及時答復(fù),如有異議也應(yīng)及時提出 證明:發(fā)生事件的一方當(dāng)事人應(yīng)按約定辦法出具證明文件,作為發(fā)生不可抗力事件的證據(jù),仲裁,一、解決國際貿(mào)易爭議的方式 (一)友好協(xié)商 (二)調(diào)解 (三)仲裁 (四)訴訟,仲裁與訴訟的區(qū)別: 1、仲裁:既有自愿性,又有強(qiáng)制性 訴訟:強(qiáng)制性 2、仲裁:程序較簡單,處理問題比較迅速 訴訟:程序較復(fù)雜,處理問題比較慢 3、仲裁:有
7、利于雙方的友好關(guān)系 訴訟:雙方關(guān)系緊張,不利于今后貿(mào)易關(guān)系繼續(xù)發(fā)展 4、仲裁:費用較低 訴訟:費用較高,二、仲裁協(xié)議 (一)仲裁協(xié)議的形式 1、仲裁條款 在爭議發(fā)生前訂立 2、提交仲裁協(xié)議 在爭議發(fā)生后訂立 兩者的法律效力相同,(二)仲裁協(xié)議的作用 1、約束雙方當(dāng)事人只能以仲裁方式解決爭議,不得向法院起訴 2、使仲裁機(jī)構(gòu)取得對爭議案件的管轄權(quán) 3、排除了法院對爭議案件的管轄權(quán) 根據(jù)中國法律,有效的仲裁協(xié)議必須載有請求仲裁的意思表示、選定的仲裁委員會和約定仲裁事項(該事項依法應(yīng)具有可仲裁性);必須是書面的;當(dāng)事人具有簽訂仲裁協(xié)議的行為能力;形式和內(nèi)容合法,三、仲裁條款 (一)仲裁地點 1、意
8、義 仲裁地點與仲裁時所適用的法律和仲裁規(guī)則密切相關(guān):除非仲裁協(xié)議另有規(guī)定,一般都使用審判地法律 我國對仲裁地點的規(guī)定辦法: (1)規(guī)定在中國仲裁 (2)規(guī)定在被告所在國仲裁 (3)規(guī)定在雙方同意的第三國仲裁,(二)仲裁機(jī)構(gòu) 1、常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu) 2、臨時性仲裁機(jī)構(gòu) (三)仲裁程序和適用的實體法 我國現(xiàn)行的仲裁程序規(guī)則是自2000年10月1日起施行的中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則 程序: 1、申請仲裁 2、指定仲裁員組成仲裁庭 3、仲裁審理,適用的實體法:當(dāng)事人可選擇適用法律,如未選擇,適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律,通常是仲裁所在地法,也可適用合同簽訂地或履行地所在國法律 (四)仲裁裁決的效力 仲裁裁決是終局性的,任何一方都不許向法院起訴要求變更 仲裁機(jī)構(gòu)不具有強(qiáng)制執(zhí)法的能力,一方如果逾期不予執(zhí)行,另一方可向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行,(五)仲裁費用的負(fù)擔(dān) 一般規(guī)定由敗訴方承擔(dān),也有的規(guī)定由仲裁庭酌情決定,