法理學(xué)導(dǎo)論 重點(diǎn)知識(shí)

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1、 1. 實(shí)踐性構(gòu)成了法學(xué)的學(xué)問性質(zhì)。 l 法學(xué)的研究總是指向法律現(xiàn)象或法律問題的。 l 法學(xué)具有務(wù)實(shí)性。法學(xué)必須關(guān)注和面向世俗生活，為人們社會(huì)生活中的困惑、矛盾和沖突尋找到切實(shí)的法律解決方案。 l 法學(xué)是反映人的經(jīng)驗(yàn)理性的學(xué)問，是人的法律經(jīng)驗(yàn)、知識(shí)、智慧和理性的綜合體現(xiàn)。 l 法學(xué)是職業(yè)性知識(shí)體系，它所使用的語(yǔ)言是冷靜的、剛硬的、簡(jiǎn)潔的、合邏輯的，是經(jīng)過法學(xué)家們提煉、加工和創(chuàng)造出來的行業(yè)語(yǔ)言，與人們“日常語(yǔ)言”存在一定的差別。 l 法學(xué)不同于自然科學(xué)，在于它研究的是一種“價(jià)值性事實(shí)”，即反映的是人類的價(jià)值觀、價(jià)值傾向和價(jià)值意義的社會(huì)事實(shí)。法學(xué)必須從價(jià)值的觀點(diǎn)加以考察，它

2、是反映研究者一定的價(jià)值立場(chǎng)或價(jià)值取向的學(xué)問。 2. 籠統(tǒng)的說，法學(xué)的研究對(duì)象是法律現(xiàn)象 l 法律制度問題。一個(gè)國(guó)家法制建構(gòu)的首要任務(wù)是確立一套相對(duì)統(tǒng)一而完整的法律制度體系。法律制度則構(gòu)成了法學(xué)研究的對(duì)象。離開了法律制度這個(gè)研究對(duì)象，法學(xué)將無以存在。 l 社會(huì)現(xiàn)實(shí)或社會(huì)生活關(guān)系問題。因?yàn)閲?guó)家制定法律，建立法律制度的目的就在于用它們來調(diào)整人們的社會(huì)生活關(guān)系。法學(xué)要研究那些與法律制度有關(guān)聯(lián)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)或社會(huì)生活關(guān)系問題。 l 法律制度與社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間如何對(duì)應(yīng)的問題。 3. 法學(xué)思維具有以下特點(diǎn)： l 法學(xué)思維是實(shí)踐思維。法學(xué)是“有所為的思考”，是針對(duì)特定的法律現(xiàn)象的思考，也是針對(duì)人們的行為選

3、擇或欲望的思考。 l 法學(xué)思維是以實(shí)在法（法律）為起點(diǎn)的思維。法學(xué)家不能完全用道德的評(píng)價(jià)代替法律的評(píng)價(jià)，必須用所謂理性、冷靜、剛性的“法言法語(yǔ)”包裹起這種判斷和想象。 l 法學(xué)思維是問題思維。法學(xué)的思考不是簡(jiǎn)單的運(yùn)用演繹法將法律作為毋庸置疑的前提條件通過推理得出結(jié)論的過程，更多的情況下是從問題出發(fā)，確定得出結(jié)論的前提條件是否可靠、是否被人們所接受。法學(xué)的首要任務(wù)就是解決法律問題，為法律問題提供答案。 l 法學(xué)思維是論證的思維、說理的思維。 l 法學(xué)思維是評(píng)價(jià)性思維。以“正義”“公正”的價(jià)值為主要取向。 4. 法理學(xué)的體系是開放的，由以下部分構(gòu)成： 1) 法本體論（法概念論），研究法

4、的概念、本質(zhì)、作用、效力等 2) 法價(jià)值論，研究法的價(jià)值、價(jià)值沖突及其解決的原則等 3) 法認(rèn)識(shí)論，研究法學(xué)知識(shí)形成的條件、法的主觀性和客觀性、法學(xué)認(rèn)識(shí)的局限等 4) 法學(xué)方法論，重點(diǎn)研究法律適用中的技術(shù)和方法，如法律解釋、法律推理、法律論證等 5. 為“法”概念的討論確定一個(gè)范圍，是完全有必要的——“國(guó)法”，國(guó)家的法律。其外延包括： l 國(guó)家立法機(jī)關(guān)制定的“法”——制定法或成文法 l 法院或法官在判決中創(chuàng)制的規(guī)則——判例法 l 國(guó)家通過一定方式認(rèn)可的習(xí)慣法 l 其他執(zhí)行國(guó)法職能的法（如教會(huì)法） 6. 法的特征 法是一種特殊的社會(huì)規(guī)范，即具有……性的社會(huì)規(guī)范或行為規(guī)范。從結(jié)

5、構(gòu)上看，法這種社會(huì)規(guī)范又是一個(gè)由各具體的法律規(guī)范所構(gòu)成的相互聯(lián)系的整體，其內(nèi)容規(guī)定的主要是人們相互交往的行為模式，即人們的法律權(quán)利和法律義務(wù)。法通過權(quán)力與義務(wù)的規(guī)定來調(diào)整一定的社會(huì)關(guān)系，維護(hù)一定的社會(huì)秩序。 l 法的規(guī)范性。是指法所具有的規(guī)定人們的行為模式并以此指引人們行為的性質(zhì)。表現(xiàn)在：法律規(guī)定了人們的一般行為模式和法律后果，從而為人們的交互行為提供一個(gè)模型、標(biāo)準(zhǔn)或方向。 l 法的國(guó)家意志性。通過“由國(guó)家制定或認(rèn)可”體現(xiàn)國(guó)家意志，但國(guó)家意志并不總是通過法來表現(xiàn)的。 l 法的國(guó)家強(qiáng)制性。是指法依靠國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施、強(qiáng)迫人們遵守的性質(zhì)。國(guó)家強(qiáng)制力是法的實(shí)施的最后保障手段，但不是唯一手段。

6、并不是說每個(gè)法的實(shí)施活動(dòng)或?qū)嵤┻^程，都必須借助國(guó)家政權(quán)及其暴力系統(tǒng)。 l 法的普遍性。是指法作為一般的行為規(guī)范在國(guó)家權(quán)力管轄范圍內(nèi)具有普遍適用的效力和特性。還體現(xiàn)在：相同的事項(xiàng)和相同的法律主體適用相同的法。包含法的效力對(duì)象的廣泛性和法的效力的重復(fù)性。 l 法的程序性。是對(duì)人們行為的隨意性、隨機(jī)性的限制和制約。 l 法的可訴性。包括可爭(zhēng)訟性和可裁判性。 7. 法所規(guī)定的3種行為模式： l 人們可以怎樣行為（可為模式） l 人們不得怎樣行為（勿為模式） l 人們應(yīng)當(dāng)或必須怎樣行為（應(yīng)為模式） 8. 法產(chǎn)生的途徑： l 法的制定：國(guó)家立法機(jī)關(guān)按照法定程序創(chuàng)制規(guī)范性文件的活動(dòng)。通過這

7、種方式產(chǎn)生的法，稱為制定法或成文法。 l 法的認(rèn)可：國(guó)家通過一定的方式承認(rèn)其他社會(huì)規(guī)范具有法律效力的活動(dòng)。（明示認(rèn)可：在規(guī)范性文件中明確規(guī)定哪些已有的道德或習(xí)慣等規(guī)范具有法律上的效力。默示認(rèn)可：通過法院在判決中援引的方式承認(rèn)某種社會(huì)規(guī)范的實(shí)際法律效力。） 9. 法的規(guī)范作用是法自身表現(xiàn)出來的、對(duì)人們的行為或社會(huì)關(guān)系的可能影響。分為： l 指引作用。表現(xiàn)為：法律作為一種行為規(guī)范，為人們提供某種行為模式，指引人們可以這樣行為，必須這樣行為或不得這樣行為。分為（1）有選擇性的指引：法律規(guī)范對(duì)人們的行為提供一個(gè)可以選擇的模式，人們自行決定這樣行為或不這樣行為，指向權(quán)利。（2）確定性指引：人們必須

8、根據(jù)法律規(guī)范的指示而行為。（必須做的，積極的義務(wù)，作為義務(wù)；不得做的，消極義務(wù)，不作為義務(wù)）如果人們違反這種確定的指引，法律通過設(shè)定否定式的法律后果來予以處理。 l 評(píng)價(jià)作用。法律對(duì)人們的行為是否合法或違法及其程度，具有判斷、衡量的作用。正因?yàn)榉▽?duì)自己或他人的行為提供了判斷是非曲直的標(biāo)準(zhǔn)，所以才具有指引人們行為的作用。 l 預(yù)測(cè)作用。人們可以根據(jù)法律規(guī)范的規(guī)定，事先估計(jì)到當(dāng)事人雙方將如何行為及行為的法律后果。分為對(duì)如何行為的預(yù)測(cè)和對(duì)行為后果的預(yù)測(cè)。 l 教育作用。通過法律的實(shí)施，法律規(guī)范對(duì)人們今后的行為發(fā)生直接或間接的誘導(dǎo)影響。使法的外在規(guī)范內(nèi)化，形成尊重和遵守的習(xí)慣。反面教育——警示和

9、警戒；正面教育——表率、示范。 l 強(qiáng)制作用。法為保障自己得以充分實(shí)現(xiàn)，運(yùn)用國(guó)家強(qiáng)制力制裁、懲罰違法行為。 10. 法的社會(huì)作用是法為實(shí)現(xiàn)一定的社會(huì)目的和任務(wù)而發(fā)揮的作用，表現(xiàn)為： l 維護(hù)社會(huì)秩序與和平。 l 推進(jìn)社會(huì)變遷。 l 保障社會(huì)整合。整合功能是指為了維持社會(huì)的存在，任何社會(huì)都必須具有協(xié)調(diào)和控制社會(huì)系統(tǒng)不同部分的能力，以保證整個(gè)社會(huì)的統(tǒng)一。 l 控制和解決社會(huì)糾紛和爭(zhēng)端。 l 促進(jìn)社會(huì)價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。 11. 法的作用的局限性主要體現(xiàn)在： l 法的作用的范圍不是無限的。 l 法律只是調(diào)整法律所能調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的一種方法。 l 法律與事實(shí)之間的對(duì)應(yīng)難題也不是法律所

10、能夠完全解決的。 l 法律自身的缺陷也影響其發(fā)揮作用（立法空白、法律的滯后性、法律的僵硬性、解釋不統(tǒng)一） 12. 一般權(quán)利的特點(diǎn)是主體無特定的義務(wù)人與之相對(duì)，無例外的適用于每個(gè)人。特殊權(quán)利義務(wù)主體有特定的權(quán)利主體與之相對(duì)。 13. 第一性權(quán)利：直接由法律賦予的權(quán)利或由法律授權(quán)的主體依法通過其積極活動(dòng)而創(chuàng)立的權(quán)利。第二性權(quán)利是在原有權(quán)利受到侵害時(shí)產(chǎn)生的權(quán)利，如訴權(quán)。 14. 行動(dòng)權(quán)使主體有資格做某事或以某種方式采取行動(dòng)，接受權(quán)使主體有資格接受某事物或被以某種方式對(duì)待，選舉權(quán)和被選舉權(quán)就是一對(duì)典型的行動(dòng)權(quán)和接受權(quán)。 15. 權(quán)利和義務(wù)的相互聯(lián)系： l 從結(jié)構(gòu)上看，二者是緊密聯(lián)系、不可分

11、割的。 l 從數(shù)量上看，二者的總量是相等的。 l 從產(chǎn)生和發(fā)展看，二者經(jīng)歷了一個(gè)從渾然一體到分裂對(duì)立再到相對(duì)一致的過程。 l 從價(jià)值上看，權(quán)利和義務(wù)代表了不同的法律精神。 16. 成文法明確具體，修改廢止的程序嚴(yán)格，有利于社會(huì)的安全與自由，有較好的預(yù)防作用，有利于推進(jìn)社會(huì)改革；不成文法易于適應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)，不存在背離立法原意的問題，易于發(fā)揮司法法官的創(chuàng)造性。成文法與不成文法兩種法律形式各有自己的產(chǎn)生的歷史背景與存在的現(xiàn)實(shí)意義。 17. 民法法系與普通法法系之比較： 1) 法的淵源不同。在民法法系國(guó)家，正式法源只是指制定法；在普通法系國(guó)家，制定法和判例法都是正式法源。 2) 法典編纂的

12、不同。前者一般采用法典形式，后者通常不采用法典形式。 3) 在適用法律的技術(shù)方面不同。前者法官斷案首先考慮制定法，后者首先考慮判例。 4) 法的分類不同。前者基本分類是公法和私法，后者基本分類是普通法和衡平法。普通法專指英國(guó)11世紀(jì)后由法官通過判決形式逐漸形成的適用于全英格蘭的一種判例法，衡平法是指英國(guó)14世紀(jì)。后通過對(duì)普通法的修正和補(bǔ)充而出現(xiàn)的一種判例法。 5) 訴訟制度不同。前者的訴訟程序以法官為中心，實(shí)行糾問式程序，奉行國(guó)家干涉主義。普通法法系采用抗辯制，實(shí)行當(dāng)事人主義，法官一般充當(dāng)消極的、中立的裁定者的角色。 18. 法的形式所對(duì)應(yīng)的范疇是“法的內(nèi)容”，它與法律淵源具有不同的意

13、義和不同的認(rèn)識(shí)角度，歸屬不同的概念框架和范疇。尋找法的淵源，就是尋找法律推理的大前提，這一點(diǎn)，正是法的淵源這個(gè)概念存在的意義，法的淵源學(xué)說有助于法官尋找到判決的基礎(chǔ)。 19. 正式法源的金字塔結(jié)構(gòu)： 1) 憲法。由我國(guó)最高權(quán)力機(jī)關(guān)——全國(guó)人大制定和修改（修改需五分之一以上的全國(guó)人大代表提議，并由三分之二以上的全國(guó)人大代表通過），具有最高的法律效力，全國(guó)人大監(jiān)督憲法的實(shí)施，全國(guó)人大常委會(huì)解釋并監(jiān)督憲法的實(shí)施，對(duì)違反憲法的行為予以追究。 2) 法律。全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的規(guī)范性文件。地位和效力僅次于憲法。由全國(guó)人大制定和修改的，規(guī)定和調(diào)整國(guó)家和社會(huì)生活中在某一方面具有根本性和全民性關(guān)系的法

14、律，是基本法律。全國(guó)人大常委會(huì)制定和修改的，是基本法律以外的法律。全國(guó)人大閉會(huì)期間，全國(guó)人大常委會(huì)有權(quán)對(duì)全國(guó)人大制定的基本法律進(jìn)行部分修改和補(bǔ)充。 3) 行政法規(guī)。是指國(guó)家最高行政機(jī)關(guān)即國(guó)務(wù)院，根據(jù)并為實(shí)施憲法和法律而制定的關(guān)于國(guó)家行政管理活動(dòng)的規(guī)范性文件。地位僅次于憲法和法律。 4) 部門規(guī)章。又稱部委規(guī)章，行政規(guī)章。國(guó)務(wù)院所屬部委根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限內(nèi)，所發(fā)布的各種行政性的規(guī)范性法律文件。效力低于憲法、法律和行政法規(guī)，其他的地方性法規(guī)什么的就算平行。 5) 地方性法規(guī)。我國(guó)地方的人大及其常委會(huì)所制定的適用于本行政區(qū)域的一類規(guī)范性法律文件。省、自治區(qū)、直

15、轄市，以及省級(jí)人民政府所在地的市、經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大市和經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市的人大及其常委會(huì)有權(quán)制定地方性法規(guī)。效力低于憲法、法律和行政法規(guī)。 6) 地方政府規(guī)章。省、自治區(qū)、直轄市，以及省級(jí)人民政府所在地的市、經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大市和經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市的人民政府制定的規(guī)章。效力低于憲法、法律、行政法規(guī)及上級(jí)和本級(jí)地方性法規(guī)。 7) 民族自治法規(guī)。包括自治條例（民族自治地方根據(jù)自治權(quán)制定的綜合的規(guī)范性法律文件）和單行條例（根據(jù)自治權(quán)制定的調(diào)整某一方面事項(xiàng)的規(guī)范性法律文件） 8) 經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)和規(guī)章。我國(guó)經(jīng)濟(jì)特區(qū)根據(jù)國(guó)家授權(quán)法所制定的一類規(guī)范性法律文件。由于是授權(quán)立法，特殊。 9) 特別行政

16、區(qū)的規(guī)范性文件。全國(guó)人大頒布了《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法》和《中華人民共和國(guó)澳門特別行政區(qū)基本法》。 10) 國(guó)際條約。指兩個(gè)或兩個(gè)以上國(guó)家或國(guó)際組織之間締結(jié)的，確定其相互關(guān)系中權(quán)利和義務(wù)的各種協(xié)議。 11) 軍事法規(guī)和軍事規(guī)章。軍事法規(guī)，國(guó)家最高軍事機(jī)關(guān)根據(jù)憲法和法律制定，低于憲法、法律。軍事規(guī)章，低于憲法、法律、軍事法規(guī)。 l 當(dāng)上、下位階法律對(duì)相同事項(xiàng)調(diào)整并無沖突時(shí)，應(yīng)優(yōu)先適用下位法。 l 如不同位階的法律發(fā)生沖突，適用“上位法優(yōu)先適用于下位法”的原則，也稱為效力等級(jí)規(guī)則。同一位階沖突，特別法優(yōu)先適用于一般法，后法優(yōu)先適用于前法。新的一般與舊的特別法律和行政法規(guī)沖突時(shí)，

17、分別由全國(guó)人大常委會(huì)和國(guó)務(wù)院裁決。 l 地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間規(guī)定不一致時(shí)，國(guó)務(wù)院裁決，判適用地方性法規(guī)，結(jié)束；判適用部門規(guī)章，再由全國(guó)人大常委會(huì)裁決。 l 部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間沖突，國(guó)務(wù)院裁決。 l 授權(quán)立法與法律沖突，全國(guó)人大常委會(huì)裁決。 20. “依法審判”既是憲政國(guó)家的基本原則，也是法官司法過程中的自律性準(zhǔn)則，所以，法官必須在實(shí)現(xiàn)正義與維護(hù)實(shí)在法之間進(jìn)行某種折中和平衡。 21. 當(dāng)代中國(guó)的非正式法源：習(xí)慣、判例、政策 22. 法的效力的三個(gè)層次：法的應(yīng)然效力、法的事實(shí)效力（法的實(shí)效）、法的道德效力。如果法在現(xiàn)實(shí)中被普遍違反，那么將會(huì)危害到法的應(yīng)然效力；

18、如果法喪失或者缺少道德效力的支持，那么法的實(shí)際效力也會(huì)受到削弱。因此，法的應(yīng)然效力必須得到法的事實(shí)效力與法的道德效力的支持。 23. 法的生效時(shí)間： l 自公布之日起生效 l 本身規(guī)定具體的生效時(shí)間 l 參照其他法律確定本法律的生效日期 l 自法律試行之日起生效（所有試行的法律都是自施行之日起生效） l 自法律文件到達(dá)之日起生效 24. 法的域內(nèi)效力： l 在全國(guó)范圍內(nèi)生效。凡中央機(jī)關(guān)制定的法律在全國(guó)發(fā)生效力，有些法律雖然只在特定范圍內(nèi)適用，但也屬于全國(guó)性法律，在全國(guó)范圍內(nèi)生效。 l 在局部地區(qū)生效。凡是地方國(guó)家機(jī)關(guān)制定的地方性法規(guī)，只能在制定機(jī)關(guān)所管轄的范圍內(nèi)發(fā)生效力。經(jīng)濟(jì)

19、特區(qū)的有關(guān)法律屬于這種。 法的域外效力：法的效力及于制定的國(guó)家所管轄的領(lǐng)土范圍之外。 25. 法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)，是指法律規(guī)則在邏輯意義上是由哪些要素組成的以及它們之間的相互關(guān)系?！叭卣f”認(rèn)為由假定、處理和制裁三要素組成；兩要素說認(rèn)為由行為模式和法律后果組成。我們主張“新三要素說”，即任何法律規(guī)則在邏輯意義上是由假定、行為模式和法律后果三個(gè)要素組成。 l 假定。又稱假定條件，是指法律規(guī)則中有關(guān)適用該規(guī)則的條件和情況的部分。包括法律規(guī)則的適用條件和行為主體的行為條件（包括行為主體的資格構(gòu)成、行為的情景條件）。 l 行為模式。是指法律規(guī)則中規(guī)定人們?nèi)绾尉唧w行為或活動(dòng)之方式或范型的部分，

20、是法律規(guī)則中的核心部分。三種模式上文已有介紹。 l 法律后果。是指法律規(guī)則中規(guī)定人們?cè)诩俣l件下作出符合或者不符合行為模式要求的行為時(shí)應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的結(jié)果的部分，是法律規(guī)則對(duì)人們具有法律意義的行為的態(tài)度。分為肯定性的法律后果（合法后果，表現(xiàn)為保護(hù)、許可或獎(jiǎng)勵(lì)）和否定式的法律后果（違法后果，表現(xiàn)為制裁、不予保護(hù)、撤銷、停止等）。 在條文中，假定部分可以省略，行為模式不能省略，肯定性的法律后果可以省略，體現(xiàn)“法不禁止即自由”的原則，否定式的法律后果不能省略，體現(xiàn)“法不規(guī)定不處罰”的原則。 26. 法律規(guī)則是法律條文所表達(dá)的意義或內(nèi)容，法律條文是法律規(guī)則的表達(dá)形式或載體。一個(gè)規(guī)則可以有多個(gè)條文來表

21、述，多個(gè)規(guī)則也可以處于同一條文中。 27. 授權(quán)性規(guī)則：規(guī)定“可為模式”的規(guī)則，包括權(quán)利性規(guī)則和職權(quán)性規(guī)則。而義務(wù)性規(guī)則是與之相對(duì)的概念，其中命令性規(guī)則是規(guī)定“應(yīng)為模式”的規(guī)則，禁止性規(guī)則是“勿為模式”的。其實(shí)，職權(quán)性規(guī)則是兼具二者特性的。 28. 按照是否允許人們根據(jù)自己的意志來適用法律規(guī)則分為強(qiáng)行性規(guī)則和任意性規(guī)則。國(guó)家機(jī)關(guān)的權(quán)力就屬于前者。這也是跟上一種分類最大的不同。 29. 法律原則的分類： l 公理性原則和政策性原則。前者是指由法律上的事理推導(dǎo)出來的法律原則，即由法律原理所構(gòu)成的原則，是嚴(yán)格意義上的法律原則。后者是指國(guó)家或政府為了實(shí)現(xiàn)一定時(shí)期內(nèi)的任務(wù)或目標(biāo)，基于政策考量而制

22、定的一些原則，比如計(jì)劃生育原則、四項(xiàng)基本原則。 l 基本原則和具體原則。前者是指調(diào)整的社會(huì)關(guān)系領(lǐng)域比較寬廣，體現(xiàn)了法律的基本精神和根本價(jià)值的原則。后者是指只調(diào)整某一具體社會(huì)關(guān)系的法律原則。這種劃分是相對(duì)的，不是絕對(duì)的。 l 實(shí)體性原則和程序性原則。 30. 規(guī)則與原則的區(qū)別： 1) 在性質(zhì)上不同。規(guī)則要求確切的實(shí)現(xiàn)，原則要求最大程度的實(shí)現(xiàn)。 2) 在適用范圍上不同。原則的適用范圍比規(guī)則廣。 3) 在初始性特征上的不同。初始性特征是指開始具有可行性，但這種可行性可因其他理由被推翻。規(guī)則和原則都有初始性特征，但要推翻規(guī)則需要推翻背后的兩個(gè)原則，推翻原則只需要一個(gè)。 4) 規(guī)則的沖突與

23、原則的競(jìng)爭(zhēng)的解決方式不同。規(guī)則是“全有全無”的方式，原則比較分量，判斷優(yōu)先性。 31. 法律原則的功能： l 指導(dǎo)功能。是指法律原則可以作為法律解釋和推理的依據(jù)，為法律規(guī)則的正確適用提供指導(dǎo)。 l 評(píng)價(jià)功能。是指法律原則可以作為對(duì)法律規(guī)則甚至整個(gè)實(shí)在法的效力進(jìn)行實(shí)質(zhì)評(píng)判的標(biāo)準(zhǔn)，可以作為說明實(shí)在法及其規(guī)則是否正確、公正、有效的理由，揭示法律規(guī)則缺乏正當(dāng)?shù)母鶕?jù)，論證法律規(guī)則的例外情形等。能夠保證個(gè)案正義的實(shí)現(xiàn)。 l 裁判功能。是指法律原則直接作為個(gè)案裁判的依據(jù)或理由?！敖咕芙^裁判原則”——起到彌補(bǔ)法律漏洞的作用。 32. 法律原則的適用條件：窮盡法律規(guī)則，方得適用法律原則；除非為了實(shí)現(xiàn)

24、個(gè)案正義，否則不得舍棄法律規(guī)則而直接適用法律原則。 33. 法律原則的適用條件是從外在方面保證法律的確定性，法律原則的適用方式是從內(nèi)在方面保證法的確定性。規(guī)則的適用方式是涵攝，原則的適用方式是衡量。 34. 目前，根據(jù)九屆全國(guó)人大常委會(huì)的設(shè)計(jì)，中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系主要?jiǎng)澐譃槠邆€(gè)法律部門：憲法及憲法相關(guān)法、民法商法、行政法、經(jīng)濟(jì)法、社會(huì)法、刑法、訴訟與非訴訟程序法。 35. 法律行為的內(nèi)在方面包括動(dòng)機(jī)、目的、認(rèn)知能力，外在方面包括行動(dòng)、手段、和結(jié)果。 36. 法律關(guān)系的特點(diǎn)： l 法律關(guān)系是根據(jù)法律規(guī)范建立的一種社會(huì)關(guān)系，具有合法性。 l 法律關(guān)系是體現(xiàn)意志性的特種社會(huì)關(guān)系。體現(xiàn)

25、國(guó)家意志，有些也體現(xiàn)法律關(guān)系參加者的個(gè)人意志。 l 法律關(guān)系是特定法律關(guān)系主體之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。 37. 法律關(guān)系的分類： l 縱向（隸屬）的法律關(guān)系是指在不平等或不對(duì)等的法律主體之間所建立的權(quán)力服從關(guān)系。橫向法律關(guān)系是指平權(quán)法律主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。 l 單向（單務(wù)）法律關(guān)系，是指權(quán)利人僅享有權(quán)利，義務(wù)人僅履行義務(wù)，兩者之間不存在相反的聯(lián)系。雙向（雙邊）法律關(guān)系，是指在特定的雙方法律主體之間，存在著兩個(gè)密不可分的單向權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其中一方主體的權(quán)利對(duì)應(yīng)另一方的義務(wù)，反之亦然。多向（多邊）法律關(guān)系，是三個(gè)或三個(gè)以上相關(guān)法律關(guān)系的復(fù)合體。 l 第一性法律關(guān)系（主法律關(guān)系），是人們

26、之間依法建立的不依賴其他法律關(guān)系而獨(dú)立存在的法律關(guān)系，或在多向法律關(guān)系中居于支配地位的法律關(guān)系。由此產(chǎn)生的、居于從屬地位的法律關(guān)系，就是第二性法律關(guān)系（從法律關(guān)系）。 38. 法律關(guān)系主體構(gòu)成的資格：必須具有權(quán)利能力和行為能力。 l 權(quán)利能力。又稱權(quán)義能力，是指能夠參與一定的法律關(guān)系，依法享有一定權(quán)力和承擔(dān)一定義務(wù)的法律資格。 l 行為能力。是指法律關(guān)系主體能夠通過自己的行為實(shí)際取得權(quán)利和履行義務(wù)的能力。 l 具有行為能力必須首先具有權(quán)利能力，但具有權(quán)利能力并不必然具有行為能力。 l 完全行為能力人、限制行為能力人（民法14周歲以下，刑法14—16周歲）、無行為能力人（民法上不滿10

27、周歲、完全的精神病人；刑法上不滿14周歲） 39. 同一個(gè)法律事實(shí)可以引起多種法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅，兩個(gè)或兩個(gè)以上的法律事實(shí)可以引起同一個(gè)法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅。 40. 法律責(zé)任產(chǎn)生的原因有三種：違法行為、違約行為、僅僅因?yàn)榉商貏e規(guī)定，行為人只要客觀上侵害了他人的權(quán)利，盡管沒有過錯(cuò)，也要承擔(dān)法律責(zé)任。 41. 法律責(zé)任的特點(diǎn)：法定性、國(guó)家強(qiáng)制性（當(dāng)然這并不排除有些責(zé)任可以由責(zé)任人主動(dòng)承擔(dān)，國(guó)家強(qiáng)制力以潛在的方式存在） 42. 法律責(zé)任的作用：懲罰與教育，預(yù)防違法（分為個(gè)別預(yù)防和一般預(yù)防），救濟(jì)和恢復(fù)，救濟(jì)被違法行為人侵害的合法權(quán)利，恢復(fù)被違法行為人破壞的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序

28、。 43. 法律責(zé)任的分類： l 民事責(zé)任是指由于違反民事法律、違約或者由于民法規(guī)定所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。刑事責(zé)任是指違反刑法的犯罪行為所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，只有過錯(cuò)責(zé)任，不存在無過錯(cuò)責(zé)任。行政責(zé)任是指由于違反行政法規(guī)范或者因行政法規(guī)定而應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。違憲責(zé)任是指因違反憲法而應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。 l 過錯(cuò)責(zé)任是指以存在主觀過錯(cuò)為必要條件的法律責(zé)任。無過錯(cuò)責(zé)任是指不以主觀過錯(cuò)的存在為必要條件的法律責(zé)任，在法律有特別規(guī)定的情況下，以損害結(jié)果為判斷標(biāo)準(zhǔn)，只要行為人的行為與損害結(jié)果有因果關(guān)系，就要承擔(dān)法律責(zé)任。 l 職務(wù)責(zé)任是指行為主體以職務(wù)的身份或名義從事活動(dòng)時(shí)違法所引起的法律責(zé)任，由該行為主體所

29、屬的組織來承擔(dān)。個(gè)人責(zé)任是指行為主體以個(gè)人的身份或名義從事活動(dòng)時(shí)違法所導(dǎo)致的法律責(zé)任，由行為主體個(gè)人承擔(dān)。 44. 違法行為人承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任應(yīng)具備的必要條件： l 違法行為。在客觀上違反了法律規(guī)定。 l 損害事實(shí)。損害結(jié)果應(yīng)當(dāng)具有確定性，必須是一個(gè)客觀存在的事實(shí)。當(dāng)然，這并不排除可能發(fā)生但尚未發(fā)生的情況，犯罪未遂也要承擔(dān)法律責(zé)任。 l 因果關(guān)系。違法行為與損害事實(shí)之間存在因果關(guān)系。行為對(duì)結(jié)果的發(fā)生起決定作用，二者之間存在必然聯(lián)系，是為原因；行為對(duì)結(jié)果發(fā)生只起一定作用，是外在的偶然聯(lián)系，是為條件。條件也要承擔(dān)一定的法律責(zé)任。 l 過錯(cuò)。作為責(zé)任的最終構(gòu)成要件，內(nèi)含著責(zé)任主體的因素，即有認(rèn)

30、識(shí)能力、選擇能力的主體。 無過錯(cuò)責(zé)任的構(gòu)成要件：法律特別規(guī)定、損害行為、損害事實(shí)和因果關(guān)系。 45. 積極守法：行動(dòng)一致，看法一致。 消極守法：行動(dòng)一致，看法不一致。 46. 法律責(zé)任的歸結(jié)原則（歸責(zé)原則）： l 責(zé)任法定原則：對(duì)違法行為的責(zé)任主體，追究什么責(zé)任，追究多大責(zé)任，由誰(shuí)追究，如何追究，都要按照法律的規(guī)定，既要按照有關(guān)實(shí)體法規(guī)定，又要按照有關(guān)程序法規(guī)定。 l 責(zé)任相稱原則。包括法律責(zé)任的定性（法律責(zé)任的性質(zhì)與違法行為的性質(zhì)相適應(yīng)）與定量（法律責(zé)任的輕重與違法行為的損害后果、行為人主觀過錯(cuò)程度、行為人違法行為的原因力相適應(yīng)）。 l 責(zé)任自負(fù)原則。誰(shuí)違法，誰(shuí)負(fù)責(zé)，不違法不負(fù)

31、責(zé)。 47. 私法上的免責(zé)包括法定的免責(zé)和意定的免責(zé)。法定的免責(zé)包括時(shí)效免責(zé)、人道主義免責(zé)、不可抗力、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)免責(zé)。意定免責(zé)包括自愿協(xié)議、受害人放棄、有效補(bǔ)救。 公法的免責(zé)條件中有不可抗力、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)和超過時(shí)效，同時(shí)還有自首或立功。 48. 我國(guó)現(xiàn)行立法體制是“一元二級(jí)多層次多分支”的結(jié)構(gòu)體系。一元：是在統(tǒng)一憲法下、統(tǒng)一由最高權(quán)力機(jī)關(guān)規(guī)范的活動(dòng)；二級(jí)：分為中央和地方兩部分；多層次：不同層級(jí)的機(jī)關(guān)或機(jī)構(gòu)的立法；多分支：權(quán)力機(jī)關(guān)立法、行政機(jī)關(guān)立法、特別行政區(qū)立法、經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法等并存。 49. 立法原則：位階原則、明確性原則、穩(wěn)定性原則、一致性原則、公開性原則 50. 執(zhí)

32、法的特征：執(zhí)法主體的特定性，執(zhí)法內(nèi)容的廣泛性，執(zhí)法活動(dòng)具有主動(dòng)性和單方面性（執(zhí)法權(quán)既是行政機(jī)關(guān)進(jìn)行社會(huì)管理的權(quán)力，也是他對(duì)社會(huì)和民眾承擔(dān)的義務(wù)。） 51. 我國(guó)的行政執(zhí)法主體主要有：各級(jí)政府，各級(jí)人民政府中的職能部門，法律、法規(guī)授權(quán)的社會(huì)組織和行政機(jī)關(guān)委托的組織（常見的被授權(quán)組織主要是行政機(jī)構(gòu)、社會(huì)團(tuán)體和特定的事業(yè)組織）。 52. 執(zhí)法的基本原則：行政主體在執(zhí)法活動(dòng)中應(yīng)遵循的基本準(zhǔn)則。 l 合法性原則。又叫依法行政原則，是指一切行政行為都必須符合憲法、法律。包括法律優(yōu)位原則（立法機(jī)關(guān)制定的法律的位階高于其他行政法規(guī)，無論是行政立法活動(dòng)還是執(zhí)法活動(dòng)都不得與現(xiàn)行法律相抵觸）和法律保留原則（行

33、政機(jī)關(guān)只有在法律明確授權(quán)的情況下才可以實(shí)施某種行政行為）。 l 合理性原則。是指執(zhí)法主體的裁量權(quán)的行使不僅要合法，而且應(yīng)當(dāng)合理和公正。包括哦那公平、公正原則，平等原則（公民在法律面前一律平等），正當(dāng)裁量原則（行政機(jī)關(guān)在作出行政裁量決定的過程中，所追求的目的是適當(dāng)?shù)模?，比例原則（執(zhí)法主體在從事侵害公民權(quán)利的行為時(shí)不僅要有法律的依據(jù)，而且必須選擇對(duì)公民權(quán)利侵害最小的方式行使之，行政行為應(yīng)當(dāng)是合乎比例的、恰當(dāng)?shù)模? l 效率原則。在依法行政的前提下，行政機(jī)關(guān)對(duì)社會(huì)實(shí)行組織和管理的過程中，以盡可能低的成本取得盡可能大的收益，取得最大的執(zhí)法效益。 53. 司法的特征：主體特定性，程序法定性，判斷的

34、權(quán)威性。 54. 司法的基本原則： l 平等原則。各級(jí)司法機(jī)關(guān)在處理案件，行使司法權(quán)時(shí)，對(duì)于任何公民在適用法律上一律平等。 l 合法原則。在司法過程中，要嚴(yán)格依法司法，既要依實(shí)體法司法，也要依程序法司法，以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。 l 司法獨(dú)立原則。司法機(jī)關(guān)在辦案過程中，依照法律規(guī)定獨(dú)立行使司法權(quán)。并不意味著不受任何監(jiān)督和制約。 l 司法責(zé)任原則。司法機(jī)關(guān)和司法人員在行使司法權(quán)的過程中，由于侵犯公民、法人和其他社會(huì)組織的合法權(quán)益，造成嚴(yán)重后果而承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的一種制度 55. 普遍守法的條件：良好的法律品質(zhì)、法律意識(shí)、法制環(huán)境、社會(huì)環(huán)境。 56. 法律監(jiān)督的構(gòu)成要素： l 法律

35、監(jiān)督的主體。行使法律監(jiān)督權(quán)的人或機(jī)構(gòu)，也就是法律監(jiān)督活動(dòng)的實(shí)施者。我國(guó)目前包括國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織和公民三類。 l 法律監(jiān)督的客體。法律監(jiān)督的對(duì)象。人人的法律活動(dòng)都必須受到監(jiān)督。 l 法律監(jiān)督的內(nèi)容。法律監(jiān)督對(duì)象行為的合法性問題，主要指向國(guó)家機(jī)關(guān)及其公職人員的職務(wù)活動(dòng)的合法性。 57. 法律監(jiān)督的分類：國(guó)家監(jiān)督是由國(guó)家機(jī)關(guān)所實(shí)施的監(jiān)督，社會(huì)監(jiān)督是由國(guó)家機(jī)關(guān)以外的社會(huì)主體所實(shí)施的監(jiān)督。系統(tǒng)內(nèi)部監(jiān)督是某個(gè)確定的系統(tǒng)內(nèi)實(shí)行縱向的自我監(jiān)督，系統(tǒng)間監(jiān)督是不同系統(tǒng)交互之間進(jìn)行的交互監(jiān)督。事前監(jiān)督、事中（日常）監(jiān)督、事后監(jiān)督體現(xiàn)了法律監(jiān)督的預(yù)防、控制和矯治功能。 58. 司法三段論（表現(xiàn)了法官對(duì)法律規(guī)

36、范的服從）： T→R（當(dāng)具備T的要件時(shí)，即適用R的法的效果） S=T（特定的案件事實(shí)符合T的要件） S→R（特定案件事實(shí)S適用T得到法的效果R） 59. 類比推理的的行式： A有屬性a1，a2，…，an，b B有屬性a1，a2，…，an 所以，B也有屬性b 關(guān)鍵在于判斷相同點(diǎn)還是不同點(diǎn)更重要。 60. 對(duì)事實(shí)的確認(rèn)和定性，對(duì)相關(guān)法律規(guī)范的選擇，在事實(shí)與法律規(guī)范適用中的往返運(yùn)動(dòng)，以及對(duì)大前提和小前提的選擇在一定程度上取決于法官的自由裁量。 61. 法律推理的共同特征：是一種尋求正當(dāng)性證明的活動(dòng)；必須遵循推理規(guī)則。 62. 法律推理的價(jià)值： l 法律推理的邏輯推導(dǎo)功能是法治

37、原則的要求。 l 法律推理的邏輯推導(dǎo)功能使得社會(huì)和當(dāng)事人對(duì)法律問題的預(yù)測(cè)成為可能。 l 法律推理或者法律論證為司法實(shí)踐中的法律問題提供必要而充分的理由。 l 法律推理為立法、司法提供正當(dāng)性證明。 63. 法律解釋的必要性體現(xiàn)在： 1) 法律解釋是從法律制定到法律實(shí)施之間的橋梁 2) 通過法律解釋可以改正、彌補(bǔ)立法的不足。 3) 通過法律解釋可以使人們?nèi)〉脤?duì)法律規(guī)定的統(tǒng)一認(rèn)識(shí)。 4) 通過法律解釋可以解決法律的穩(wěn)定性與社會(huì)生活發(fā)展的內(nèi)在矛盾。通過法律解釋，延展、擴(kuò)張或限縮法律規(guī)定的含義，使法律能夠適應(yīng)已經(jīng)發(fā)生變化了的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。 64. 法律解釋的特點(diǎn)： 1) 對(duì)象是法律規(guī)定及

38、其附隨情況，即法律解釋的對(duì)象是特定的。 2) 具有實(shí)踐性，主要是在確定個(gè)別案件中當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)的時(shí)候發(fā)生的。 3) 其過程不能以否認(rèn)或者懷疑解釋的前提——法律規(guī)范為條件。 4) 具有目的性。法律解釋是一項(xiàng)評(píng)判性活動(dòng)，具有強(qiáng)烈的目的性，并反映一定的價(jià)值觀。 5) 所有的解釋活動(dòng)都受到“解釋學(xué)循環(huán)”的制約。解釋學(xué)循環(huán)是指對(duì)整體的把握需要建立在理解其組成部分的基礎(chǔ)上，對(duì)于部分的理解又是建立在對(duì)整體的理解之上。 65. 當(dāng)代中國(guó)法律解釋體制的法律規(guī)定： 1) 凡是關(guān)于法律、法令條文本身需要進(jìn)一步明確界定或做補(bǔ)充規(guī)定的，由全國(guó)人大常委會(huì)進(jìn)行解釋或用法令加以規(guī)定。 2) 凡是屬于法院審判

39、工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民法院解釋。 3) 凡是屬于檢察院檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民檢察院解釋。 4) 最高法和最高檢的解釋如果有原則性分歧，須報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)進(jìn)行解釋或作出決定。 5) 不屬于審判和檢察工作中的法律、法令如何具體應(yīng)用的問題，由國(guó)務(wù)院及主管部門進(jìn)行解釋。 6) 凡是屬于地方性法規(guī)條文本身需要進(jìn)一步明確界限或作補(bǔ)充規(guī)定的，由制定法規(guī)的省、自治區(qū)、直轄市人大常委會(huì)進(jìn)行解釋或作出決定；凡是屬于地方性法規(guī)如何應(yīng)用的問題，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府主管部門進(jìn)行解釋。 66. 司法解釋的作用： 1) 對(duì)那些由于法律本身的規(guī)定比較概括、原則而使理解和執(zhí)行法律有困難的問題，給予明確、具體的解釋，使其更具有可操作性。 2) 通過司法解釋來解決因?yàn)樯鐣?huì)生活發(fā)展給法律帶來的空白或矛盾，以使法律能夠適應(yīng)已經(jīng)發(fā)生了的社會(huì)情況。 3) 司法解釋可以解決法律適用中的疑問。 4) 對(duì)各級(jí)各類人民法院之間如何依據(jù)法律規(guī)定相互配合審理案件、確定管轄以及有關(guān)操作規(guī)范問題進(jìn)行解釋。 5) 司法解釋通過對(duì)案件的規(guī)范化的指導(dǎo)，可以彌補(bǔ)立法不足。