第十二章 法律程序

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1、第十二章第十二章 法律程序法律程序 第一板塊：預習問答 第二板塊：精講深化 第三板塊：練習拓展推薦閱讀：季衛(wèi)東法律程序的意義推薦閱讀：季衛(wèi)東法律程序的意義程序?qū)τ诜ㄖ蔚闹匾詸嗬ò福˙ill of Rights）的大多數(shù)規(guī)定都是程序性條款.這一事實決不是無意義的.正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區(qū)別.-【美】威廉姆.道格拉斯正義女神（Themis）的蒙眼布正義女神為何蒙上雙眼？為何正義女神要戴著蒙眼布所謂“正義的蒙眼布”是一種隱喻。即阻隔法律外因素對法律事實的影響，防治偏私和偏見介入法律判斷。程序外因素的阻隔。程序具有“結(jié)構(gòu)化”、“一般化”、“形式化”的特征，在程序的“管道”內(nèi)，法律

2、的重點不是決定的內(nèi)容、處理的結(jié)果，而是誰按照什么方式來作出決定的問題。我們所熟知的程序規(guī)則:米蘭達規(guī)則-你有權保持沉默“你有權保持沉默。否則，你所說的一切都能夠用來在法庭作為控告你的證據(jù)。你有權在受審時請律師在一旁咨詢。如果你付不起律師費的話，法庭會為你免費提供律師。你是否完全了解你的上述權利？”米蘭達警告的由來 熟悉美國警匪片的朋友們，對警察向犯罪嫌疑人說出的第一句話都耳熟能詳這句話就是著名的“米蘭達警告”，也稱“米蘭達告誡”，即犯罪嫌疑人、被告人在被訊問時，有保持沉默權利、有了解自己訴訟權利的權利。第一板塊：預習問答1 1、教材中法律程序的定義；現(xiàn)實中法律程序有哪些類、教材中法律程序的定義

3、；現(xiàn)實中法律程序有哪些類型？型？2 2、法律程序影響人的行為是怎樣的？（即對人的行為、法律程序影響人的行為是怎樣的？（即對人的行為的調(diào)整方式）的調(diào)整方式）3 3、正當法律程序有哪些構(gòu)成要件？、正當法律程序有哪些構(gòu)成要件？4 4、正當法律程序有哪些價值？、正當法律程序有哪些價值？5 5、正當法律程序（、正當法律程序（due process）的源頭在哪里？它的源頭在哪里？它和英國法和英國法“自然公正自然公正”原則原則（natural justice）有何有何關系？關系？第二板塊：精講深化一、章節(jié)知識譜系圖二、深化點：1 1、法律程序概念內(nèi)涵的兩個維度【以民事訴訟程序為例】、法律程序概念內(nèi)涵的兩個維

4、度【以民事訴訟程序為例】2 2、法律程序?qū)θ说男袨榈恼{(diào)整方式；、法律程序?qū)θ说男袨榈恼{(diào)整方式；3 3、關于正當法律程序之程序的中立性；、關于正當法律程序之程序的中立性；4 4、關于正當法律程序之自由平等且實質(zhì)性的參與；、關于正當法律程序之自由平等且實質(zhì)性的參與；5 5、關于、關于正當法律程序之正當法律程序之及時和終結(jié)性；及時和終結(jié)性；6 6、關于程序的工具性價值和內(nèi)在獨立的價值；、關于程序的工具性價值和內(nèi)在獨立的價值；7 7、關于法律程序的分類、關于法律程序的分類深化點一：法律程序概念內(nèi)涵的兩個維度法律程序概念內(nèi)涵的兩個維度【以民事訴訟程序為例】【以民事訴訟程序為例】1、時間維度（時限、時序）

5、2、空間維度（方式、關系）深化點二、法律程序?qū)θ说男袨榈恼{(diào)整方式；法律程序?qū)θ说男袨榈恼{(diào)整方式；1、分工（關系角色的分工、對立面的設置）2、抑制（對法律決定者恣意的限制）3、導向（時序上的銜接、行為的標準化與規(guī)范化）4、緩解（緩解沖突，隔絕外在因素，避免情緒化）5、感染（儀式化的心理暗示，情緒感染）深化點三、關于正當程序之關于正當程序之程序的中立性程序的中立性 正當程序來源于古老的“自然公正”原則，包含（1）任何人不能做自己案件的法官；（2）任何一方的訴詞都要被聽取。（3）陳述理由。任何人不能擔任自己案件的法官，絕對不能像表面的那樣簡單。實際上它包括三個要素，后來發(fā)展出新的概念，叫中立的概念。

6、一、任何法官與案件、案件的當事人沒有任何利益牽連。二、審判者無偏見原則，不能對案件當事人產(chǎn)生偏見或者偏袒。偏見或來自于人的社會生活，或來自于宗教信仰，或來自于利害得失，或來自于性別等等各種各樣的因素。三、不能對案件有預斷。因經(jīng)驗或新聞媒體的報道或某機構(gòu)的判斷。深化點四、關于正當程序之關于正當程序之自由平等且實質(zhì)性的參與自由平等且實質(zhì)性的參與1、關于自由參與。不可作片面理解。在法律程序中，有些程序、有些程序角色應保障自由參與，如立法聽證、申訴、作證、選舉、表決等。而有些程序，比如訴訟中的被告（人）。2、關于平等參與。其一是程序地位是平等的；其二是程序權利是平等的；其三是在信息知情權上是平等的；3

7、、關于實質(zhì)性參與。強調(diào)程序參與是有實質(zhì)意義的，而非走過場，即法律結(jié)果是程序的合理結(jié)果。參與人在程序中的申辯、辯護、舉證、說理能實質(zhì)性地影響程序的結(jié)果。深化點五、關于及時和終結(jié)性關于及時和終結(jié)性1、程序的時序性和時限性決定了，程序的終結(jié)應伴隨著結(jié)果的產(chǎn)生?！粳F(xiàn)實中有超期羈押、審而不判等現(xiàn)象】2、從程序中產(chǎn)生的結(jié)果，不能被隨意推翻。對該結(jié)果的修正必須通過啟動另一法律程序來進行?！境绦驊械淖骼O自縛的效應。現(xiàn)實中法律的既判力得不到保障】深化點六、深化點六、關于程序的工具性價值和內(nèi)在獨立的價關于程序的工具性價值和內(nèi)在獨立的價值值1、程序的工具性價值，相對于實體的正義價值而言，即程序作為促進實體目標的實

8、現(xiàn)：保障自由、維護平等、增進效率和福利的工具，有重要的意義。2、程序內(nèi)在的獨立價值。（1）限制恣意以保障權利；（2）提升決定的正當化；（3）對尊嚴的尊重。深化點七:關于法律程序的分類1、立法程序。包含規(guī)劃、立項、調(diào)研、論證、起草、審議、表決、簽署、公布、備案審查、修改等程序。2、司法程序。包括立案程序、偵查程序、勘驗程序、鑒定程序、批捕逮捕程序、審判程序、執(zhí)行程序等。因訴訟性質(zhì)（民事、刑事、行政訴訟）的不同而不同。3、行政執(zhí)法程序。行政執(zhí)法程序的種類非常多，包括行政處罰、行政許可、行政強制、行政獎勵、行政規(guī)劃等等多種行政執(zhí)法程序。關于法律程序的分類（續(xù)）4、調(diào)解程序。調(diào)解分為人民調(diào)解、行政調(diào)解

9、和司法調(diào)解等。其中司法調(diào)解屬于司法程序的范圍，這里所講的調(diào)解主要是指人民調(diào)解和行政調(diào)解。5、仲裁程序。仲裁包括勞動仲裁、人事仲裁、經(jīng)濟仲裁和國際經(jīng)濟仲裁等。6、法律監(jiān)督程序。法律監(jiān)督主要是針對公權力機關行使權力的監(jiān)督。包括議會機關的法律監(jiān)督、司法機關的法律監(jiān)督、行政機關的法律監(jiān)督等。第二節(jié) 程序正義 美國學者戈爾丁提出了程序正義的基本標準：中立-對偏私對立平等-與差別對立公開-與秘密對立科學-與擅斷、愚昧對立效率-與浪費對立文明-與野蠻對立程序正義的局限性1、嚴格執(zhí)行程序規(guī)則，不一定最終能得到實質(zhì)正義；2、嚴格執(zhí)行程序規(guī)則，可能與實質(zhì)正義相沖突；3、程序正義是一種高成本的正義。補充：羅爾斯論程

10、序正義 羅爾斯用純粹程序正義-不純粹程序正義；完善程序正義、不完善程序正義來進行比較說明。A完善程序正義（perfect procedural justice）1有一個獨立的標準來判斷是否為公平的分配，一個脫離隨后要進行的程序來確定并先于它的標準。2設計一個保證達到預期結(jié)果的程序是可能的。例子：為確保每個人平等分到一份的切蛋糕的程序設計讓一個人來切分并得到最后一份，其他的人都在其先拿取。羅爾斯論程序正義（續(xù)1）B.不完善程序正義（Imperfect procedural justice）1有一種判斷正確結(jié)果的獨立標準。2卻沒有可以保證達到它的程序。例子：刑事審判遵循法律程序，但可能出現(xiàn)錯誤判決

11、。羅爾斯論程序正義（續(xù)2）C.純粹程序正義（pure procedural justice）1不存在對正當結(jié)果的獨立標準。2但存在一種正確的或公平的程序，這種程序若被恰當遵守，其結(jié)果也會是正確的或公平的，無論他們可能會是一些什么樣的結(jié)果。決定正當結(jié)果的程序必須實際地被執(zhí)行，因為在這些情形中沒有任何獨立的、參照它即可知道一個確定的結(jié)果是否正義的標準。例子：棋牌羅爾斯論程序正義（續(xù)3）4、不純粹的程序正義（quasi-pure procedural justice）不純粹的程序正義是在公正不確定的狀態(tài)下對一種選擇規(guī)則的適用，是指在給定的范圍內(nèi)的各種結(jié)果都具備公正這一情況。不純粹的程序正義的功能是劃

12、分在同等公正的結(jié)果中進行抉擇的范圍。制定實體規(guī)則一個典型的例證。第三板塊：練習拓展 練習一：赤桑鎮(zhèn)的故事 包青天【包拯】年幼失去父母，由大嫂吳妙貞撫養(yǎng)成人。侄子包勉是哥嫂的獨子，任蕭山縣令時，貪贓枉法，民怨極大。包拯親自審理此案時，內(nèi)心十分痛苦，掙扎在情與法的矛盾中。但最終包拯鐵面無私，秉公審理，判令包勉死刑并將其鍘死。大嫂吳妙貞趕到赤桑鎮(zhèn)，哭鬧不休，責罵包拯忘恩負義。包拯婉言相勸，曉以大義，吳妙貞感悟，叔嫂和睦如初。從程序正義的角度談談該案從程序正義的角度談談該案練習二刑訊逼供現(xiàn)象刑訊逼供現(xiàn)象屢禁不絕，屢屢制造冤案。從正當程序的角度談談刑訊逼供的非正義性從正當程序的角度談談刑訊逼供的非正義性練習三寇準夜審潘仁美從正當程序的角度談談該案的審理有何不妥？練習四先判后審現(xiàn)象 在法治社會，司法的獨立、中立不僅要求法官要依法獨立行使司法權，而且還要求在審判程序過程開始以前，不對訴訟參加人和案件的事實本身作任何的評價或預測；在對案件的事實作完整的、全部的了解以前，不得對裁決結(jié)果形成任何先入為主的意見。我國新刑法也明文規(guī)定了這一無罪推定的原則。但是我國的刑事訴訟法第107條又同時規(guī)定：凡是疑難、復雜、重大的案件由合議庭提請院長提交審判委員會討論決定，審判委員會的決定，合議庭應當執(zhí)行。從正當程序的角度談談刑訴法第從正當程序的角度談談刑訴法第107107條條