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1、刑法專業(yè)論文免費
淺談網絡借貸的刑法規(guī)制
隨著2022年互聯網金融的爆發(fā)，作為互聯網金融重要一部分的網絡借貸也獲得了長足的發(fā)展。所謂網絡借貸是指個體和個體之間通過互聯網平臺實現的直接借貸，是線上交易。其與傳統(tǒng)民間借貸重要的區(qū)別在于：由于網絡平臺借貸不再局限發(fā)生在特定區(qū)域，特定主體之間，而是可以拓展到網絡平臺所能及的任何地方，任何主體，借貸雙方之間無需認識，不需要發(fā)生資金的直接往來。網絡借貸給借貸雙方提供極大的便利，同樣風險也是顯而易見，比如網絡本身具有的虛擬特定，借貸雙方的資信狀況都存疑，很容易發(fā)生欺詐，并且借貸雙方都是陌生人，也很容易導致不還錢的違約糾紛。2022年8月銀監(jiān)會聯合工業(yè)和信
2、息化部、公安部、國家互聯網信息辦公室制定頒布了《網絡借貸信息中介機構業(yè)務活動管理暫行辦法》，對網絡借貸中介業(yè)務活動進行了規(guī)范。但是，司法實踐中，仍存在適用刑法第176條之非法吸收公眾存在罪的可能。
一、網絡借貸概述
借貸其實是資金富余方將富余的資金借給資金需求方，讓資金在社會主體之間流動從而滿足借貸雙方各自的需求，資金富余方通過資金出借獲得資金收益，資金需求方通過獲得外部資金完成必要生產生活任務的需要，在一定程度上能促進經濟的發(fā)展。傳統(tǒng)的借貸一般包括了官方借貸與民間借貸，官方借貸主要是指通過法定金融機構作為中介，實現資金在借貸雙方流通的活動。民間借貸則是統(tǒng)指除了官方借貸以外的借貸活動，最高
3、人民法院在2022年發(fā)布《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）首次對民間借貸活動進行了規(guī)范，由此處理民間借貸有了明確的法律依據，但是由于法律本身的滯后性特征，《規(guī)定》更多的側重于對線下借貸的規(guī)范，對于線上網絡借貸而言仍存在較大的發(fā)展困境。
（一）網絡借貸歷史沿革
網絡借貸平臺的開創(chuàng)者是2022年在英國出現的Zopa。Zopa設立之初由投資者自行決定利率，發(fā)展至今利率完全由Zopa平臺決定。Zopa平臺對于投資者與借款者都有相應的條件限制，比如借款者要有正式的等等。隨后，2022年11月份美國出現第一家網絡借貸平臺Kiva。2022年出現了美國最大的網
4、絡借貸平臺Prosper，同年唐寧創(chuàng)立宜信首次將網絡借貸引入中國，2022年宜信正式成立P2P信貸服務平臺。之后各類網絡借貸平臺層出不窮，網絡平臺的數量和業(yè)務量都急劇擴張，在一片繁榮的背后也出現了一系列問題，由此，銀監(jiān)會在2022年發(fā)布《人人貸有關風險提示的通知》，第一次對于P2P借貸平臺提示風險，并提出了監(jiān)管措施與要求。
（二）網絡借貸的特征
（三）網絡借貸發(fā)展遇到的問題
由于網絡借貸具有上文所述的四個特征優(yōu)勢，獲得了極大的發(fā)展，但是在實際運營過程中仍然存在一些問題。首先網絡借貸影響相關金融數據失真。由于國家無法獲知網絡借貸實際數字，但是隨著網絡平臺數量和規(guī)模不斷擴張，對于經濟的影響越
5、來越大，由此這一塊數據的缺失很容易導致金融數據的失真，進而影響宏觀政策的制定。其次，網絡借貸平臺很容易成為非法的金融機構，網絡借貸平臺的職責僅僅是提供借貸信息連接借貸雙方的中介，但是在實踐中網絡平臺異化成了具有存貸功能的金融機構。再次，網絡借貸缺乏必要的自律和監(jiān)管機制。網絡借貸平臺獲得快速發(fā)展，形成了一定的規(guī)模。
根據《金融藍皮書：中國互聯網金融行業(yè)分析與評估（2022?2022）》統(tǒng)計截止2022年12月底，我國網絡借貸平臺數量累計達3585家，截至2022年11月達到5879家。①但是這些平臺參差不齊，特別是近一年多以來發(fā)生的多起非法集資后跑路的平臺。最后，網絡借貸平臺信息披露仍需完善。
6、網絡借貸平臺信息披露應該至少包括三個方面：一是對項目本身的披露;二是項目風險的披露;三是借貸平臺自身發(fā)展狀態(tài)的信息披露，特別是網絡平臺的財務發(fā)展狀況。在實踐中，網絡平臺對于這三個方面的披露都比較少，由于網絡的特性，網絡平臺對于借貸雙方的資信狀況掌握的不夠完全充分，如果平臺不進行充分的調查披露，對于借貸雙方風險都極大。
二、網絡借貸中刑法規(guī)制的可能性
如前文所述，網絡借貸平臺影響范圍廣，受眾多，一旦出現問題波及面廣，查處難度也特別大。因此，有必要對網絡借貸進行法律規(guī)制，在現有的刑法規(guī)范中對于網絡借貸規(guī)范的條款主要集中于刑法第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪第四節(jié)破壞金融管理秩序罪之中，但是罪刑
7、法定基本原則要求謹慎適用刑法對網絡借貸進行規(guī)范。
（一）網絡借貸刑法規(guī)制的必要性
1.立法體系的需要。
我國現有的立法體系，對于金融行業(yè)的監(jiān)管以一行三會的行政法規(guī)監(jiān)管為先，刑法規(guī)制次之的規(guī)制模式。也即，對于金融行業(yè)中發(fā)生的社會危害性不大的違法行為，一般由一行三會根據相關行政法規(guī)做出行政處罰，只有對社會危害性大的違法行為，才由司法機關依據刑法的規(guī)定進行打擊。對于網絡借貸也應同樣如此，采用先行政法規(guī)后刑法規(guī)制的模式。
2.網絡借貸實際發(fā)展狀況的需要
最高人民法院在2022年發(fā)布《規(guī)定》確立了民間借貸的法律地位，但是通過民間借貸收集資金或者利用民間借貸獲取資金利益的就異化成了非法借貸，也就
8、涉嫌了違反刑法對于非法設立金融機構罪，非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪等等規(guī)定。銀監(jiān)會在《網絡借貸信息中介機構業(yè)務管理暫行辦法》中明確網絡借貸信息中介機構是指根據法律規(guī)定設立，專業(yè)從事網絡借貸信息中介業(yè)務活動的金融信息中介公司。其本質是信息中介，不同于金融機構的信用中介，不得吸收公眾存款，不得設立資金池，不得為出借人提供擔保等等。但是在實際操作中，網絡借貸平臺為了利益常常超出了規(guī)定界限，例如，前文所述的宜信在發(fā)展中就形成了自身的資金池，隨時為資金需求方提供貸款或者隨時吸收資金。
傳統(tǒng)民間借貸各種違法特性不僅沒有在網絡借貸中消除，反而因為網絡自身特性放大了其中的違法性。網絡借貸影響范圍廣，信息傳
9、播快，資金吸收快讓借貸規(guī)模迅速膨脹，隨之而來的就是資金鏈的巨大壓力。一旦投資項目稍微出現問題，或者借貸平臺惡意侵占資金，由此帶來的危害也是巨大，不可挽回的，影響范圍很廣，不再局限于某一區(qū)域某幾個人，而是全國范圍內眾多的投資人。僅2022年上半年，四川等地就有幾百家擔保公司被注銷;2022年11月份由于某擔保公司跑路，當時號稱四川最大的投資公司四川財富聯盟突然倒閉，24億人間蒸發(fā)。2022年初e租寶被調查后，P2P平臺跑路的消息也是不絕于耳。②這種情況下就需要刑法的介入，對違法行為進行必要懲戒。
（二）刑法在網絡借貸中應當有所為
刑法是最后的保障法，刑法的謙抑性要求刑法保持謙抑的精神，刑法謙
10、抑是指刑法的補充性、不完整性和寬容性。③所謂的補充性是指，只有在其他法律法規(guī)沒有規(guī)范，但是社會危害性又比較大時刑法才能進行規(guī)范不完整性是指對于有其他法律進行規(guī)范違反行為，刑法保持沉默不予干涉，因此刑法的調整對象是部分不完整的;寬容性意指刑法應當體現人道主義不主動擴張自身的規(guī)制范圍。謙抑性在刑法中如果過度擴張，就很可能導致非刑法化現象的大量出現，尤其是在以創(chuàng)新為主旨的金融領域，各種新的交易模式不斷出現，打規(guī)則擦邊球，通過多種嵌套讓非法合法化的手段也是屢見不鮮，在此背景下法律的滯后性更加明顯，法律體系自身不可避免的漏洞會被放大，必然會讓金融違法犯罪越來越猖獗，給國家金融體系帶來巨大的破壞，在此情況
11、刑法對此應當有所規(guī)制。
但是刑法的謙抑性要求在規(guī)范網絡借貸中要保持克制，只有嚴重危害社會的行為才應進行規(guī)范。特別是網絡借貸平臺影響范圍廣，受眾多，一旦出現問題波及面廣，極容易造成群體性事件，因此應當根據刑法的具體條款對網絡借貸中出現的違反刑法規(guī)定的行為進行規(guī)范。網絡借貸中的借貸雙方均需符合相關的法律法規(guī)規(guī)定，網絡借貸平臺需要獲得國家的許可，平臺業(yè)務的開展不得超出許可的經營范圍，一旦超出規(guī)定就可能違反刑法的相關規(guī)定，此時，刑法應當有所作為，對其進行規(guī)制，保證網絡借貸在合法的范圍內運行。
刑法第3條明確：法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰，這是罪刑法定基本原則的具體體現落實。也即對于某一行
12、為進行刑法規(guī)制實施刑法處罰必須以法律中有明確規(guī)定為前提，否則就不為罪不處罰。但是這里的明文需要透過現象看本質，網絡借貸作為近些年新出現的名詞在現行刑法中并無明確規(guī)定，那么這是不是就意味著刑法不能對網絡借貸進行規(guī)制呢顯然答案是否定的。因為，不管名詞如何創(chuàng)新，網絡借貸本質仍然是民間借貸，只是運用了互聯網這一現代工具。網絡借貸運營管理仍然需要獲得國家相關部門的批準許可，網絡借貸平臺也必須在規(guī)定的營業(yè)范圍內經營開展業(yè)務。如果存在非法出借資金或者非法吸收公眾資金的行為出現，進入刑法第176條非法吸收公眾存款罪規(guī)制范圍，因此，刑法在網絡借貸應當有所作為。
三、網絡借貸中刑法如何進行規(guī)制：以非法吸收公眾存
13、款罪為切入點
（一）非法吸收公眾存款罪特征
刑法第176條規(guī)定：所謂非法吸收公眾存款罪意指非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。2022年最高人民法院發(fā)布《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），其第一到三條確定了非法吸收公眾存款罪構成要件，即應具有非法性、公開性、利誘性和社會性四個特征，具體分析如下：
第一，非法性。非法性是指吸收公眾存款行為違反了國家金融管理法規(guī)，且未經有關部門的批準。根據《商業(yè)銀行法》的規(guī)定，必須取得銀監(jiān)會的審核批準之后才能從事吸收公眾存款的業(yè)務，因此未經銀監(jiān)會批準從事的吸收公眾存款或者變相吸收公眾存
14、款的行為都是非法的。
第二，公開性。公開性是指行為人通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會不特定對象宣傳集資信息，以及明知集資信息向社會不特定對象擴散而予以放任等情形。①需要強調的是，公開宣傳包括了虛假宣傳，虛構融資人信息，夸大經營業(yè)績等等都屬于公開宣傳。
第三，利誘性。利誘性是指資金需求方（也可能是借貸平臺）向資金富余方承諾在一定期限內償還本金，并支付高額利息或者其他形式回報以誘導資金富余方進行投資。
（二）非法吸收公眾存款罪在網絡借貸中適用
在網絡借貸實際運營中，網絡平臺事實了已經與單純的信息平臺信息中介相去甚遠，建立資金池，成為實際的借款人和貸款人，這些都存在很大的法律風險
15、，一旦出現問題會產生較大的社會危害性，與非法吸收公眾存款罪的構成要件非常吻合。
首先，目前從事網絡借貸的平臺大多數都不是獲準設立的金融機構，也并未獲得吸收資金的許可，同時也存在超出許可范圍經營的現象，特別是在借貸關系中成為借款人的貸款人，貸款人的借款人，將原來單一借貸法律關系人為分割成兩個借貸法律關系，從中獲取息差的利益。這嚴重違反了國家金融管理法規(guī)。因此，符合了非法性特征。
其次，網絡借貸平臺通過互聯網進行宣傳，《解釋》中認定通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳。如前文所述，網絡借貸借助互聯網平臺而進行的資金借貸，互聯網信息傳播具有瞬達性并且門檻低，利用互聯網平臺向社會公眾傳播信息相比《解釋》中確定的更具優(yōu)勢同時互聯網開放性讓網絡借貸信息傳播沒有界限，獲取成本較低，影響范圍更大。因此，通過互聯網進行宣傳效果比這幾種宣傳媒介要強大很多，更加符合公開性的基本要求。
再次，網絡借貸平臺大多以高額回報作為吸引資金的重要手段，甚至在中明確保本保息，而這些高額回報與投資項目實際收益嚴重不符，目的就是誘導資金富余方進行投資，與非法吸收公眾存款罪的利誘性相符。
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