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1、1,第八章不可抗力與仲裁,第一節(jié)不可抗力一、含義不可抗力(ForceMajeure)又稱人力不可抗拒，是指在貨物買賣合同簽訂以后，不是由于訂約者任何一方當(dāng)事人的過失或疏忽，而是由于發(fā)生了當(dāng)事人既不能預(yù)見、又無法事先采取預(yù)防措施的意外事故，以一致不能履行或不能如期履行合同，遭受意外事故的一方可以免除履行合同的責(zé)任或延期履行合同。,2,不可抗力在不同的法律、法規(guī)等各有自己的規(guī)定。英美法中有“合同落空”原則的規(guī)定，即合同簽訂后，不是由于當(dāng)事人雙方自身過失，而是由于事后發(fā)生了雙方意想不到的根本性的不同情況，致使訂約目的受挫，據(jù)此而未履行合同義務(wù)，當(dāng)事人得以免除責(zé)任。在大陸法系國家-“情勢變遷”或“契約
2、失效”原則。P265,3,聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約規(guī)定：合同簽訂后，如發(fā)生了合同當(dāng)事人訂約時(shí)無法預(yù)見和事后不能控制的障礙，以致不能履行合同義務(wù)，則可免除責(zé)任。各國對不可抗力叫法和說明有所不同，但其原則大體一致。主要包括：,4,意外事故必須發(fā)生在合同簽訂以后；不是因?yàn)楹贤?dāng)事人雙方的故意或過失所造成的，而必須是偶發(fā)的事件；意外事故的發(fā)生及其造成的后果是當(dāng)事人無法預(yù)見、無法控制、無法避免的。,5,二、不可抗力的范圍,通常可分為兩種情況：一種是由于“自然力量”引起的，如水災(zāi)、火災(zāi)、冰災(zāi)、暴風(fēng)雨、大雪、地震等；另一種是由于“社會力量”引起的，如戰(zhàn)爭、罷工、政府禁令等。,6,不可抗力是一項(xiàng)免責(zé)條款，買
3、賣雙方通常主要是賣方都可以援引它來解釋自身所承擔(dān)的合同義務(wù)，這種援引在多數(shù)情況下是擴(kuò)大不可抗力的范圍，以減少自己的合同責(zé)任。,7,三、合同中的不可抗力條款,國際貨物買賣合同中不可抗力條款的內(nèi)容雖然不盡相同，但歸納起來，一般有以下幾點(diǎn)：(一)不可抗力事故的范圍關(guān)于不可抗力事故的范圍，應(yīng)在買賣合同中訂明。通常有下列三種辦法：,8,1.概括式規(guī)定在合同中不具體規(guī)定哪些事故屬于不可抗力，只籠統(tǒng)規(guī)定“由于不可抗力的原因”，對具體內(nèi)容和范圍并未具體說明。這種方法含義模糊，解釋伸縮性大，不宜采用。2.列舉式規(guī)定在合同中詳細(xì)列明不可抗力的范圍，雖然具體明確，但難以一攬無余，且可能出現(xiàn)遺漏情況，這樣仍可能發(fā)生爭
4、執(zhí)。,9,3.綜合式規(guī)定合同中列明可能發(fā)生的不可抗力事故的同時(shí)，又加上“其它不可抗力的原因”的文句，這樣就為雙方當(dāng)事人共同確定未列明的意外事故是否構(gòu)成不可抗力提供了依據(jù)。這種規(guī)定方法既具體明確，又有一定的靈活性，比較科學(xué)，在我國進(jìn)出口合同中，多采用這一種。,10,(二)不可抗力的后果,后果：一種是解除合同；另一種是延期履行合同。采用哪種方式處理，可在合同中具體規(guī)定；如合同沒有明確規(guī)定，一般的解釋是：如不可抗力事件只是部分地或暫時(shí)地阻礙了合同的履行，則變更合同；如不可抗力事件的發(fā)生使合同的履行成為不可能，則可解除合同。,11,(三)發(fā)生事故后通知對方的期限和方式,當(dāng)發(fā)生不可抗力事件影響合同履行時(shí)
5、，當(dāng)事人必須及時(shí)通知對方，對方亦應(yīng)于接到通知后及時(shí)答復(fù)，如有異議也應(yīng)及時(shí)提出。若未及時(shí)通知對方而給對方造成的損失應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。為明確雙方的責(zé)任，最好在合同中規(guī)定通知對方的期限和方式。,12,(四)證明文件及出具證明的機(jī)構(gòu),當(dāng)一方援引不可抗力條款要求免責(zé)時(shí)，都必須向?qū)Ψ教峤灰欢C(jī)構(gòu)出具的證明文件，作為發(fā)生不可抗力的依據(jù)。在國外，一般由當(dāng)?shù)氐纳虝蚝戏ǖ墓C機(jī)構(gòu)出具。在我國是由中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會或其設(shè)在口岸的貿(mào)促分會出具。,13,解析:首先應(yīng)認(rèn)定該傘廠的火災(zāi)是否屬于不可抗力事故(無法預(yù)見、無法預(yù)防、無法避免、無法控制)。如實(shí)為不可抗力，應(yīng)由中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會出具相關(guān)證明文件，根據(jù)聯(lián)合國國際
6、貨物銷售合同公約可免除責(zé)任。,分析題1廣州傘廠與意大利客戶簽訂了雨傘出口合同。買方開來的信用證規(guī)定，8月份裝運(yùn)交貨，不料7月初，該傘廠倉庫失火，成品、半成品全部燒毀，以致無法交貨。請問：賣方可否援引不可抗力條款要求免交貨物？,14,分析題2,我某出口企業(yè)以CIF紐約條件與美國某公司訂立2000套家具的出口合同。規(guī)定96年12月交貨。11月底我企業(yè)倉庫發(fā)生雷擊火災(zāi)，使一半左右的家具燒毀。我企業(yè)以發(fā)生不可抗力事故為由，要求免除交貨責(zé)任，美方不同意，堅(jiān)持要求我方按時(shí)交貨，我方無奈經(jīng)多方努力，于97年1月初交貨，美方由此索賠。問：(1)我方要求免除責(zé)任是否合理？為什么？(2)美方索賠要求是否合理？為什
7、么？,15,分析,(1)我方要求不合理。因?yàn)椋何移髽I(yè)出口商品倉庫遇不可抗力導(dǎo)致一半左右出口家具燒毀，但并沒有嚴(yán)重到我方不能履行合同的程度，所以我方不能要求免除全部交貨責(zé)任，但可以延期履行交貨。(2)美方索賠要求不合理。因?yàn)椋褐蟹诫m經(jīng)多方努力仍造成逾期交貨，但根據(jù)不可抗力條款，中方不負(fù)責(zé)，可以免責(zé)。,16,分析題3國內(nèi)某研究所與某日商簽訂了一項(xiàng)進(jìn)口合同，欲引進(jìn)一臺精密儀表。合同規(guī)定9月份交貨，但到9月15日，日本政府宣布該儀表屬高科技產(chǎn)品，禁止出口，自宣布日起15天后生效。后日方來電以不可抗力為由要求解除合同。問:日方的要求是否合理？我方應(yīng)如何處理較為妥當(dāng)？,17,答:日方的要求是不合理的。日本
8、政府頒布了禁令的生效日在合同規(guī)定的最后交貨日之后，因此，不構(gòu)成履約的“不可抗力”。日方完全可以在9月份裝船發(fā)貨，履行合同。因此日本政府的禁令對本合同不符合不可抗力條款的規(guī)定，日方要求不合理，多方可向日方回電拒絕其無理要求，敦促其盡快履約。,18,第二節(jié)仲裁,一、仲裁是解決爭議的一種重要方式國際貿(mào)易中由于買賣雙方所在國的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、法律、自然條件等的不同，特別是有些商人為了轉(zhuǎn)嫁市場風(fēng)險(xiǎn)，因而雙方的爭議、糾紛時(shí)有發(fā)生。如發(fā)生爭議，一般都通過雙方友好協(xié)商解決。如協(xié)商得不到解決時(shí)，則分別情況采取調(diào)解、訴訟、仲裁等方式。,19,(一)協(xié)商,協(xié)商(Consultation,Negotiation)，
9、又稱友好協(xié)商，指在發(fā)生爭議后，由當(dāng)事人雙方直接進(jìn)行磋商，自行解決糾紛。在協(xié)商過程中，當(dāng)事人必要時(shí)，由雙方各自作一定讓步，最后在這成和解，消除分歧。,20,(二)調(diào)解,調(diào)解(Conciliation)，是指發(fā)生爭議后，雙方協(xié)商不成，則邀請第三者居間調(diào)停。調(diào)解人的作用是幫助當(dāng)事人弄清事實(shí)，分清是非，并找到一種雙方均可接受的解決辦法。調(diào)解在性質(zhì)上與協(xié)商并沒有什么區(qū)別。最后的解決辦法還須經(jīng)雙方當(dāng)事人一致同意才能成立。,21,(三)訴訟訴訟(Litigation)即打官司。(四)仲裁仲裁(Arbitration)亦稱公斷，是指買賣雙方按照在爭議發(fā)生之前或之后簽訂的協(xié)議，自愿把它們之間的爭議交給仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)
10、行裁決。仲裁方式既不同于協(xié)商和調(diào)解，又不同于訴訟。,22,二、仲裁協(xié)議的形式和作用,仲裁協(xié)議是雙方當(dāng)事人在自愿、協(xié)商、平等互利的基礎(chǔ)之上將爭議交付仲裁機(jī)構(gòu)解決爭議的書面文件。(一)形式兩種：一種是由雙方當(dāng)事人在爭議發(fā)生之前訂立的，表示同意把將來可能發(fā)生的爭議提交仲裁解決的協(xié)議，這種協(xié)議一般含在合同內(nèi)，作為合同的一項(xiàng)條款，即仲裁條款(ArbitrationClause)；,23,另一種是由雙方當(dāng)事人在爭議發(fā)生之后訂立的，表示同意把已經(jīng)發(fā)生的爭議交付仲裁的協(xié)議，稱為提交仲裁的協(xié)議(Submission)。這兩種仲裁協(xié)議的形式雖然不同，其法律作用與效力是相同的。,24,(二)仲裁協(xié)議的作用,1.約束
11、雙方當(dāng)事人只能以仲裁方式解決爭議，不得向法院起訴。2.排除法院對有關(guān)案件的管轄權(quán)。3.使仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁員取得對有關(guān)爭議案的管轄權(quán)第2點(diǎn)是核心，只要雙方訂立了仲裁條款或其他形式的仲裁協(xié)議，就不能把有關(guān)爭議案件提交法院審理，如果任何一方違反協(xié)議，自行向法院提起訴訟，對方可根據(jù)仲裁協(xié)議要求法院停止司法訴訟程序，把有關(guān)爭議案發(fā)還仲裁庭審理。,25,三、仲裁條款的主要內(nèi)容,(一)仲裁地點(diǎn)在什么地方進(jìn)行仲裁，是買賣雙方在磋商仲裁條款時(shí)的一個重點(diǎn)。這主要是因?yàn)?，仲裁地點(diǎn)與仲裁所適用的程序法，以及合同所適用的實(shí)體法關(guān)系至為密切。,26,仲裁地點(diǎn)不同，適用的法律可能不同，對買賣雙方的權(quán)利、義務(wù)的解釋就會有差別，
12、其結(jié)果也會不同。我國進(jìn)出口貿(mào)易合同中的仲裁地點(diǎn)一般采用下述三種規(guī)定方法之一：1.力爭規(guī)定在我國仲裁。2.有時(shí)規(guī)定在被告所在國仲裁。3.規(guī)定在雙方同意的第三國仲裁。,27,(二)仲裁機(jī)構(gòu),兩種：一種是仲裁機(jī)構(gòu)；另一種是雙方當(dāng)事人指定仲裁員組成的臨時(shí)仲裁機(jī)構(gòu)，當(dāng)爭議案處理完畢后自動解散。目前我國常設(shè)的仲裁機(jī)構(gòu)是設(shè)在北京的中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會以及海事仲裁委員會。世界許多國家也都常設(shè)的國際貿(mào)易仲裁機(jī)構(gòu)。P272,28,(三)仲裁規(guī)則,各個仲裁機(jī)構(gòu)都有自己的仲裁規(guī)則，一般來說，仲裁規(guī)則采用相應(yīng)仲裁機(jī)構(gòu)的規(guī)則進(jìn)行仲裁。在法律上也允許雙方約定采用其他仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁。我國的仲裁機(jī)構(gòu)采用中國國
13、際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁。,29,(四)仲裁裁決的效力,仲裁裁決的效力主要是指由仲裁庭作出的裁決，對雙方當(dāng)事人是否具有約束力，是否為終局性的，能否向法律起訴要求變更裁決。仲裁裁決是終局的，對雙方當(dāng)事人均有約束力。任何一方當(dāng)事人不得向法院起訴，也不得向其它任何機(jī)構(gòu)提出變更裁決的請求，如敗訴方不執(zhí)行裁決，則勝訴方有權(quán)向法院起訴，請求法院強(qiáng)制執(zhí)行。,30,(五)仲裁費(fèi)用的負(fù)擔(dān)明確仲裁費(fèi)用由誰負(fù)擔(dān)，一般由敗訴方負(fù)擔(dān)，也可規(guī)定由仲裁庭決定。,31,四、仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行,仲裁裁決對雙方當(dāng)事人都具有法律上的約束力。但是如一方當(dāng)事人在國外，涉及到一個國家的仲裁機(jī)構(gòu)所作出的裁決要由另一個國家的當(dāng)
14、事人去執(zhí)行的問題。為了解決在執(zhí)行外國仲裁問題上的困難，1958年6月10日聯(lián)合國在紐約召開了國際商事仲裁會議，簽訂了承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決公約ConventionontheRecognitionandEnforcementofForeignArbitralAward-1958年紐約公約,32,該公約強(qiáng)調(diào)兩點(diǎn)：一是承認(rèn)雙方當(dāng)事人所簽訂的仲裁協(xié)議有效；二是根據(jù)仲裁協(xié)議所作出的仲裁裁決，締約國應(yīng)承認(rèn)其效力并有義務(wù)執(zhí)行。,33,我國于1986年加入上述1958年紐約公約并提出兩項(xiàng)聲明：1、我國只在互惠的基礎(chǔ)上對在另一締約國領(lǐng)土內(nèi)作出的仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行適用公約；2、我國只對根據(jù)我國法律認(rèn)定為屬于契約
15、和非契約性商事法律關(guān)系所引起的爭議適用該公約。,34,分析題1某出口企業(yè)按FCA條件向印度A進(jìn)口商出口手表一批，貨價(jià)5萬美元，交貨期為8月份，自上?？者\(yùn)至孟買；支付條件：買方由孟買X銀行轉(zhuǎn)交的航空公司空運(yùn)到貨通知即期全額電匯付款。我出口企業(yè)于8月31日將該批手表運(yùn)到上海虹橋機(jī)場交由航空公司收貨并出具航空運(yùn)單。我隨即向印商用電傳發(fā)出裝運(yùn)通知。航空公司于9月2日將該批手表運(yùn)到孟買，并將到貨通知連同有關(guān)發(fā)票和航運(yùn)單送孟買X銀行。該銀行立即通知印商前來收取上述到貨通知等單據(jù)并電匯付款。此時(shí)，國際市場手表價(jià)下跌，印商以我交貨延期，拒絕付款、提貨。我出口企業(yè)則堅(jiān)持對方必須立即付款、提貨。雙方爭執(zhí)不下，遂提
16、起仲裁。問：假如你是仲裁員你認(rèn)為誰是誰非，應(yīng)如何處理？,35,分析該按例規(guī)定交貨期為8月份，我出口企業(yè)8月31日，將該批手表運(yùn)到上海虹橋機(jī)場交由航空公司(承運(yùn)人)即完成交貨。印商于9月2日到貨時(shí)間為交貨期，與FCA術(shù)語規(guī)定相矛盾。所以仲裁員的仲裁結(jié)果有利于賣方。買方應(yīng)按規(guī)定將貨款付給賣方。,36,分析題2,中國某外貿(mào)公司與日本甲公司簽訂了一份購買15套A型設(shè)備和8臺K型儀器的進(jìn)口合同，總值40萬美元，價(jià)格條件CFR大連，裝運(yùn)期為1997年9月底，付款條件：買方在貨物裝運(yùn)前二個月開立全額的不可撤銷議付信用證。1997年9月30日買方通過銀行開出了以賣方為受益人的信用證（未交押金），賣方于10月9
17、日、31日分二批發(fā)運(yùn)了貨物，從議付銀行議付了貨款，議付行從開證行處獲得償付。10月15日，第一批貨物15套A設(shè)備到港，11月8日第二批貨物8臺K儀器到港，兩批貨物買方都是在未取得正本提單情況下，以副本從船公司代理處提取。經(jīng)省商檢局檢驗(yàn)認(rèn)定，15套設(shè)備具中有4套不合格，根本不能生產(chǎn)出標(biāo)準(zhǔn)部件，且無法修復(fù)。其余11套設(shè)備及8臺儀器無質(zhì)量問題。買方認(rèn)為所購15套設(shè)備系*,37,*相互配套使用的，4套不合格，則其余11套失去使用價(jià)值，遂于1998年3月24日向日方發(fā)出一份備忘錄，要求將15套設(shè)備全部退回，日方既沒有簽字，也沒有答復(fù)。買方最終提起仲裁，請求仲裁庭裁決：（1）將15套A設(shè)備作退貨處理，賣方
18、返還已收的全部貨款并承擔(dān)全部退貨費(fèi)用。（2）8臺K儀器比合同規(guī)定的交貨期延遲五周到港，賣方應(yīng)支付延遲到貨的罰金4萬美元。（3）買方購買的15套A設(shè)備用于出租，由于A設(shè)備不合格，買方已向承租用戶賠償損失2萬美元，這筆損失應(yīng)由賣方負(fù)擔(dān)。問：（1）仲裁庭對上述請求應(yīng)如何處理？為什么？（2）現(xiàn)假設(shè)，如在開證行要求買方付款贖單時(shí)，買方鑒于貨物狀況，在單證相符情況下拒絕向開證行付款贖單，開證行會受到什么損失？應(yīng)如何處理？,38,分析(1)買方只能退還四套不合格的模具，不能退還全部15模具，因?yàn)槠溆?1臺模具是合格的，可繼續(xù)使用。賣方應(yīng)退不給買方四套不合格模具的貨款，應(yīng)承擔(dān)四套模具退回的一切費(fèi)用。(2)賣方8臺檢測儀的交付確實(shí)在合同規(guī)定的期限之后，這種延遲是由于買方開立信用證延遲造成的。合同要求信用證應(yīng)在交貨前二個月開出，買方直到9月30日才開出信用證，按這個日期計(jì)算，賣方實(shí)際交貨期并沒有違反合同，買方要求支付延遲到貨罰金的請求不成立。,39,(3)買方將模具出租的事實(shí)賣方難以預(yù)見，且屬于另一法律關(guān)系，買方賠償用戶的兩萬美元損失不應(yīng)由賣方承擔(dān)，買方這一部分請求不成立。(4)如買方拒絕向開證行付款贖單，開證行將遭受極大損失，因?yàn)樗m持有提單卻提不到貨物，也沒有押金可補(bǔ)償。開證行可以憑提單要求船公司交付提單項(xiàng)下的貨物或賠償全部貨款，也可依據(jù)信用證法律關(guān)系要求買方履行單證相符時(shí)的付款贖單義務(wù)。,
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