民事訴訟法期末考試重點.doc

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1、名解：一、名詞解釋：共五個，25分（老師給的）1、訴訟標(biāo)的：是指當(dāng)事人之間發(fā)生爭議，并要求人民法院作出裁判的民事法律關(guān)系。2、公益訴訟：是指對損害國家和社會公共利益的違法行為，有法律規(guī)定的特定機(jī)關(guān)和組織向人民法院提起訴訟的制度。3、專屬管轄：是指法律強制規(guī)定某類案件只能由特定法院管轄，其它法院無權(quán)管轄，也不允許當(dāng)事人協(xié)議變更管轄。與其他法定管轄相比，專屬管轄具有優(yōu)先性、排他性與強制性。專屬管轄是法院管轄獨有的制度，仲裁沒有專屬管轄。4、協(xié)議管轄：協(xié)議管轄又稱合意管轄或者約定管轄，是指雙方當(dāng)事人在合同糾紛或者財產(chǎn)權(quán)益糾紛發(fā)生之前或發(fā)生之后，以協(xié)議的方式選擇解決他們之間糾紛的管轄法院。5、民事訴訟

2、的證明標(biāo)準(zhǔn)：是指承擔(dān)證明責(zé)任的當(dāng)事人提出證據(jù)證明案件事實應(yīng)當(dāng)達(dá)到的程度。6、訴權(quán)：是指當(dāng)事人請求人民法院對其民事財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)進(jìn)行司法保護(hù)的權(quán)利。7、反訴：反訴是指在一個已經(jīng)開始的民事訴訟(訴訟法上稱為本訴)程序中，本訴的被告以本訴原告為被告，向受訴法院提出的與本訴有牽連的獨立的反請求。8、財產(chǎn)保全：是指人民法院在利害關(guān)系人起訴前或者當(dāng)事人起訴后，為保障將來的生效判決能夠得到執(zhí)行或者避免財產(chǎn)遭受損失，對當(dāng)事人的財產(chǎn)或者爭議的標(biāo)的物，采取限制當(dāng)事人處分的強制措施。9、當(dāng)事人：是指因民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生爭執(zhí)或受侵害，以自己的名義進(jìn)行訴訟，并受人民法院的裁判或調(diào)解書約束的人。10、先于執(zhí)行：是指人民

3、法院在訴訟過程中，為解決一方當(dāng)事人生活或生產(chǎn)的緊迫需要，根據(jù)當(dāng)事人的申請，裁定對方當(dāng)事人預(yù)先給付申請一方當(dāng)事人一定數(shù)額的金額或其他財產(chǎn)，或者實施或停止某種行為，并立即付諸執(zhí)行的法律制度。11、共同訴訟：是指當(dāng)事人一方或者雙方為二人以上，訴訟標(biāo)的是共同的或者屬于同一種類，在訴訟過程中合并審理的一種訴訟形式。12、必要共同訴訟：是指當(dāng)事人一方或者雙方為兩人以上，其訴訟標(biāo)的是共同的，人民法院合并審理并作出同一判決的訴訟形式。13、固有的必要共同訴訟：是指按照規(guī)定，必須數(shù)人一同起訴或應(yīng)訴，才是適格的當(dāng)事人，法院對于爭訴的法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)做出合一審判。14、類似的必要共同訴訟：是指數(shù)人就訴訟標(biāo)的，不必一同起

4、訴或應(yīng)訴，有選擇單獨訴訟或者共同訴訟的權(quán)利，但是如果數(shù)人共同起訴或共同應(yīng)訴，法院必須并案審理，合一確定的訴訟。補充：1. 民事訴訟：是指法院、當(dāng)事人和其他訴訟參與人，在審理民事案件的過程中所進(jìn)行的各種訴訟活動，以及由這些訴訟活動所產(chǎn)生的各種訴訟關(guān)系的總和。2. 民事訴訟法律關(guān)系：受民事訴訟法調(diào)整的法院、當(dāng)事人及其他訴訟參與人之間存在的以訴訟權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的具體社會關(guān)系。3. 合議：是指有三名以上的單數(shù)審判員或?qū)徟袉T與人民陪審員組成合議庭，對民事案件進(jìn)行審理并作出裁判（的制度）。4. 回避：是指在民事訴訟的過程中，審判人員及其他相關(guān)人員在遇有法律規(guī)定的事由，依法定程序，退出案件審理程序（的制度）

5、。5. 訴：當(dāng)事人向法院提出的，請求特定的法院就特定的法律主張或權(quán)利主張進(jìn)行裁判的訴訟行為。6. 反訴：是指正在進(jìn)行的訴訟中，本訴的被告以本訴的原告為被告提起的訴訟。7. 當(dāng)事人：是指以自己的名義，就特定的民事爭議要求人民法院行使民事裁判權(quán)的人及相對人。8. 訴訟擔(dān)當(dāng)：是指與案件有直接利害關(guān)系的當(dāng)事人因故不能參加訴訟，由與案件無直接利害關(guān)系的第三人以當(dāng)事人的資格，就該涉訟法律關(guān)系所產(chǎn)生的糾紛行使訴訟實施權(quán)，判決的效力及于原民事法律關(guān)系主體。9. 民事訴訟中的第三人：是指對原告和被告所爭議的訴訟標(biāo)的認(rèn)為有獨立的請求權(quán)，或者雖沒有獨立的請求權(quán)，但與案件的處理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系，而參加到正在進(jìn)行

6、的訴訟中的人。10. 管轄：是指各級法院之間和同級法院之間受理第一審民事案件的分工和權(quán)限。11. 管轄恒定：是指確定案件的管轄權(quán)，以起訴時為標(biāo)準(zhǔn)，起訴時對案件享有管轄權(quán)的法院，其管轄權(quán)不因確定管轄的事實在訴訟過程中發(fā)生變化而受影響。12. 管轄權(quán)轉(zhuǎn)移：是指依據(jù)上級法院的決定或同意，將案件的管轄權(quán)從原來有管轄權(quán)的法院轉(zhuǎn)移至無管轄權(quán)的法院，使無管轄權(quán)的法院因此而取得管轄權(quán)13. 勘驗筆錄：是指審判人員在訴訟過程中對與爭議有關(guān)的現(xiàn)場、物品等進(jìn)行查驗、測量、拍照后制作的筆錄，是通過勘查、檢驗等方法形成的證據(jù)。14. 證據(jù)保全：法院在起訴前或在對證據(jù)進(jìn)行調(diào)查前，依據(jù)利害關(guān)系人、當(dāng)事人的請求，或依職權(quán)對可

7、能滅失或今后難以取得的證據(jù)，予以調(diào)查收集和固定保存的行為。15. 訴訟上自認(rèn)：是指一方當(dāng)事人在訴訟中向法院承認(rèn)對方當(dāng)事人所主張的不利于自己的案件主要事實。16. 認(rèn)證：是指法庭對經(jīng)過質(zhì)證的各種證據(jù)材料作出判斷和決定，確認(rèn)其能否作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)。17. 法院調(diào)解：是指在法院審判人員的主持下，雙方當(dāng)事人就民事權(quán)益爭議自愿、平等地進(jìn)行協(xié)商，達(dá)成協(xié)議，解決糾紛的訴訟活動和結(jié)案方式。18. 保全程序：是指人民法院在訴訟開始后，或者訴訟開始前，為保證日后給付判決的順利執(zhí)行，而對當(dāng)事人爭議的財產(chǎn)或者與本案有關(guān)的財產(chǎn)依法采取的各種強制性保護(hù)措施，以及責(zé)令一方當(dāng)事人作出一定行為或者禁止其作出一定行為的程序

8、的總稱。19. 先于執(zhí)行：是指人民法院在受理案件后、終審判決作出前，根據(jù)一方當(dāng)事人的申請，裁定對方當(dāng)事人向申請一方當(dāng)事人給付一定數(shù)額的金錢或者其他財物，或者實施或停止某種行為，并立即付諸執(zhí)行的一種程序。20. 訴訟費用：只是當(dāng)事人進(jìn)行民事訴訟，依法應(yīng)向受訴法院交納和支付的費用。21. 司法救助：只是人民法院對于交納訴訟費用確有困難的當(dāng)事人，根據(jù)其申請，予以緩交、減交或者免交訴訟費用的制度。 22. 延期審理：在開庭期日到來時，或者在開庭審理進(jìn)行中，由于出現(xiàn)了法律規(guī)定的某些特殊情況，致使開庭審理無法按期進(jìn)行或者無法繼續(xù)進(jìn)行，因而必須推延開庭審理期日的。23. 缺席判決：是指在某一方當(dāng)事人無正當(dāng)理

9、由而拒不到庭或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的情況下，受訴人民法院經(jīng)過開庭審理后，依法對案件所作出的判決。24. 小額訴訟程序：是指基層法院的小額訴訟法庭或?qū)ｉT的小額法院審理數(shù)額甚小的案件所適用的一種比普通簡易程序更加簡易化的訴訟程序。簡答題：共五題，45分（老師給的）一、公益訴訟有其明顯的特征：1、公益訴訟的原告是不特定的人。一般僅指無利害關(guān)系的人，且如果原告為多人，可由裁判法官選擇適宜的人作為原告。2、原告起訴的出發(fā)點在于維護(hù)社會公共利益，法律尊嚴(yán)及社會公平正義，而非個人一己私利。3、公益訴訟涉及的案件范圍寬泛，可以是民事侵權(quán)行為，也可以是行政違法、刑事犯罪活動。4、公益訴訟的地位體現(xiàn)在對國家機(jī)關(guān)

10、執(zhí)法能力不足的補充與協(xié)助，而非取代國家機(jī)關(guān)進(jìn)行執(zhí)法活動。5、原告在勝訴后往往受到一定的物質(zhì)獎勵二、專屬管轄適用情形：1、因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄。2、因港口作業(yè)發(fā)生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄。3、因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡之時住所地或者主要遺產(chǎn)所在地人民法院管轄。三、提起第三人撤銷之訴的條件第二百九十二條 第三人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書提起撤銷之訴的，應(yīng)當(dāng)自知道或者應(yīng)當(dāng)知道其民事權(quán)益受到損害之日起六個月內(nèi)，向作出生效判決、裁定、調(diào)解書的人民法院提出，并應(yīng)當(dāng)提供存在下列情形的證據(jù)材料： （一）因不能歸責(zé)于本人的事由未參加訴訟；

11、（二）發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書的全部或者部分內(nèi)容錯誤；（三）發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書內(nèi)容錯誤損害其民事權(quán)益。四、第三人撤銷之訴、執(zhí)行異議之訴、申請再審三者區(qū)別1、三者的針對對象不同：第三人撤銷之訴的針對對象是已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書；執(zhí)行異議之訴的針對對象是執(zhí)行行為所指向的執(zhí)行標(biāo)的（對原判決、裁定無異議,目的是排斥對特定執(zhí)行標(biāo)的的強制執(zhí)行行為）；申請再審的對象是已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書2、三者的提出主體不同：第三人撤銷之訴的提出主體為未參加原審的案外第三人；執(zhí)行異議之訴的提出主體為（1）案外人執(zhí)行異議之訴-執(zhí)行當(dāng)事人以外的其他人（2）當(dāng)事人執(zhí)行異議之訴執(zhí)

12、行程序的申請執(zhí)行人（不包括被執(zhí)行人）；申請再審的提出主體為原審的當(dāng)事人和執(zhí)行程序中對法院駁回其執(zhí)行異議的裁定不服，認(rèn)為原判決、裁定、調(diào)解書內(nèi)容損害其民事權(quán)益的案外人3、管轄法院不同：第三人撤銷之訴的管轄法院是向作出生效判決、裁定、調(diào)解書的人民法院提出；執(zhí)行異議之訴的管轄法院是執(zhí)行法院申請再審的管轄法院是（1）向作出原審裁決、調(diào)解書的人民法院的上一級法院申請再審（2）當(dāng)事人一方人數(shù)眾多或者當(dāng)事人雙方為公民的案件，也可以向原審人民法院申請再審（3）最高人民法院、高級人民法院裁定再審的案件，由本院再審或者交其他人民法院再審，也可以交原審人民法院再審4、提出時間不同：第三人撤銷之訴的提出時間為知道或者

13、應(yīng)當(dāng)知道其民事權(quán)益受到損害之日起六個月內(nèi)；執(zhí)行異議之訴的提出時間為不同自針對執(zhí)行異議的裁定送達(dá)之日起15日內(nèi)；申請再審的提出時間為（1）在判決、裁定、調(diào)解書發(fā)生法律效力后六個月內(nèi)（2）自知道或者應(yīng)當(dāng)知道之日起六個月內(nèi)提出（發(fā)現(xiàn)新證據(jù)、原裁決認(rèn)定事實的主要證據(jù)是偽造的、據(jù)以作出原裁決的法律文書被撤銷或變更的、審判人員有貪污受賄等瀆職行為）5、起訴（申請再審）條件不同：第三人撤銷之訴的起訴（申請再審）條件為1.因不能歸責(zé)于本人的事由未參加訴訟；2.發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書的全部或者部分內(nèi)容錯誤；3.發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書內(nèi)容錯誤損害其民事權(quán)益。 執(zhí)行異議之訴起訴（申請再審）條件為

14、（1）案外人提起的：案外人的執(zhí)行異議申請已經(jīng)被人民法院裁定駁回；有明確的排除對執(zhí)行標(biāo)的執(zhí)行的訴訟請求，且訴訟請求與原判決、裁定無關(guān)；自執(zhí)行異議裁定送達(dá)之日起十五日內(nèi)提起。（2）申請執(zhí)行人提起的：依案外人執(zhí)行異議申請，人民法院裁定中止執(zhí)行；有明確的對執(zhí)行標(biāo)的繼續(xù)執(zhí)行的訴訟請求，且訴訟請求與原判決、裁定無關(guān)；自執(zhí)行異議裁定送達(dá)之日起十五日內(nèi)提起。 申請再審1.對已經(jīng)生效的判決：符合民事訴訟法第200條規(guī)定的13種情況2.對已經(jīng)生效的調(diào)解書：提出證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律（民事訴訟法第201條）。6、立案審查期限第三人撤銷之訴：收到起訴狀30日內(nèi)決定是否立案；執(zhí)行異議之訴：收

15、到起訴狀15日內(nèi)決定是否立案；申請再審：收到再審申請書之日起三個月內(nèi)審查（特殊情況經(jīng)院長同意可延長）7、審理程序第三人撤銷之訴：普通程序，組成合議庭開庭審理；執(zhí)行異議之訴：普通程序；申請再審：審判監(jiān)督程序，應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭（民訴法第207條）8、原生效法律文書是否中止執(zhí)行第三人撤銷之訴：受理后，原告提供相應(yīng)擔(dān)保，請求中止執(zhí)行的，法院可以準(zhǔn)許；執(zhí)行異議之訴：駁回案外人執(zhí)行異議的裁定送達(dá)案外人之日起15內(nèi)、案外人執(zhí)行異議之訴立案審查期間及審理期間，法院均不得對執(zhí)行標(biāo)的進(jìn)行處分。申請執(zhí)行人請求法院繼續(xù)執(zhí)行并提供相應(yīng)擔(dān)保的，法院可以準(zhǔn)許。申請再審：當(dāng)事人申請再審的，不停止判決、裁定的執(zhí)行。但決定再審

16、后，則裁定中止原判決、裁定、調(diào)解書的執(zhí)行，但追索贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費、撫恤金、醫(yī)療費用、勞動報酬等案件，可以不中止執(zhí)行。、三種程序的銜接1、當(dāng)事人申請再審與第三人撤銷之訴均受理的，以前者吸收后者合并審理為原則，以分別審理為例外雖然兩種程序依法可分別啟動，互不影響，但由于兩訴的對象為同一生效判決、裁定或者調(diào)解書，審理范圍上有交叉重疊，若完全獨立進(jìn)行，很可能出現(xiàn)裁判矛盾的情況，同時亦會增加當(dāng)事人的訴訟負(fù)擔(dān)。而通過再審一攬子解決三方爭議，完全符合第三人權(quán)利保護(hù)以事前程序為主的原則，也符合糾紛解決徹底性的要求。值得注意的是，再審審理吸收第三人撤銷之訴，以兩個案件均已經(jīng)受理為前提，且應(yīng)在再審裁判作出之

17、前進(jìn)行。但有證據(jù)證明原訴當(dāng)事人之間惡意串通損害第三人利益的，不得合并審理，應(yīng)當(dāng)先行審理第三人撤銷之訴案件，裁定中止再審訴訟。2、第三人撤銷之訴與案外人申請再審，只能擇其一在執(zhí)行程序中，案外人對執(zhí)行標(biāo)的提出書面異議，對法院駁回其異議的裁定不服，認(rèn)為原判決、裁定錯誤的，依據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，案外人享有申請再審的權(quán)利。如果該案外人又符合關(guān)于第三人撤銷之訴的規(guī)定條件時，案外人是走第三人撤銷之訴程序還是再審程序呢？最高人民法院關(guān)于適用的解釋第303條的規(guī)定明確了按照啟動程序的先后，當(dāng)事人只能選擇一種相應(yīng)的救濟(jì)程序，而不能同時啟動兩種程序，且一旦選定則不允許再變更：案外人對駁回其執(zhí)行異議裁定不服的，先依據(jù)

18、民事訴訟法第227條的規(guī)定申請再審的，不得再提起第三人撤銷之訴；先啟動第三人撤銷之訴程序的，第三人又在執(zhí)行程序中提出執(zhí)行異議的，法院應(yīng)當(dāng)予以審查，第三人撤銷之訴繼續(xù)進(jìn)行。但之后第三人不服駁回異議裁定的，不得再對原判決、裁定、調(diào)解書申請再審。3、執(zhí)行異議之訴與案外人申請再審，根據(jù)與原生效法律文書是否有關(guān)來選擇相應(yīng)的救濟(jì)途徑根據(jù)民事訴訟法第227條的規(guī)定，執(zhí)行過程中，案外人、當(dāng)事人對法院的執(zhí)行異議裁定不服的，若認(rèn)為原判決、裁定錯誤的，則應(yīng)該提起申請再審程序；若認(rèn)為與原判決、裁定無關(guān)，僅對執(zhí)行標(biāo)的有異議的，則應(yīng)當(dāng)提出執(zhí)行異議之訴，兩種程序的適用前提不同。五、證明責(zé)任倒置的情形：1、因新產(chǎn)品制造方法發(fā)

19、明專利引起的專利侵權(quán)訴訟，由制造同樣產(chǎn)品的單位或者個人對其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法承擔(dān)舉證責(zé)任 2、高度危險作業(yè)致人損害的侵權(quán)訴訟，由加害人就受害人故意造成損害的事實承擔(dān)舉證責(zé)任 3、因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規(guī)定的免責(zé)事由及其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任 4、建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權(quán)訴訟，由所有人或管理人對其無過錯承擔(dān)舉證責(zé)任 5、飼養(yǎng)動物致人損害的侵權(quán)訴訟，由動物飼養(yǎng)人或管理人就受害人有過錯或第三人有過錯承擔(dān)舉證責(zé)任6、因缺陷產(chǎn)品致人損害的侵權(quán)訴訟，由產(chǎn)品的生產(chǎn)者就法律規(guī)定的免責(zé)事由承擔(dān)舉證責(zé)任7、

20、因共同危險行為致人損害的侵權(quán)訴訟，由實施危險行為的人究其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任8、因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任六、證明對象的范圍根據(jù)民事訴訟的一般理論，必須同時具備以下三個條件才能成為民事訴訟中的證明對象1、雙方當(dāng)事人對該事實存在爭議2、該事實的證明對于法官正確審理民事案件具有法律上的意義3、該事實不屬于法律明確規(guī)定無需當(dāng)事人證明的事實?？傮w來說，在民事訴訟中，需要當(dāng)事人用證據(jù)加以證明的事實主要有以下三類：1、實體事實，它是最主要的證明對象2、程序事實3、外國法律和地方性法規(guī)、習(xí)慣七、免證的事實1、當(dāng)事人于訴訟上自

21、認(rèn)的事實2、自然規(guī)律以及定理、定律3、眾所周知的事實、4、根據(jù)法律規(guī)定推定的事實5、根據(jù)已知的事實和日常生活經(jīng)驗法則推定出的另一事實6、已為法院發(fā)生法律效力的裁判所確認(rèn)的事實7、已為仲裁機(jī)構(gòu)生效裁決所確認(rèn)的事實8、已為有效公正文書所證明的事實簡答：補充：簡答：1、 民事訴訟的特點：訴訟對象的特定性（倫理上的沖突、政治、宗教以及科學(xué)上的爭議等不能成為民事訴訟調(diào)整的對象） 當(dāng)事人處分權(quán)利的自由性（和解制度 調(diào)解制度） 雙方當(dāng)事人在訴訟上對抗的特殊性（反訴） 民事訴訟程序的嚴(yán)格規(guī)范性與正常性（自由裁量權(quán)） 糾紛解決的強制性、最終性與權(quán)威性（缺席判決）2、 民事訴訟法律關(guān)系的要素：A、 民事訴訟法律關(guān)

22、系的主體（民事訴訟權(quán)利的享有者和民事訴訟義務(wù)的承擔(dān)者）：包括人民法院、人民檢察院、當(dāng)事人及其訴訟代理人、其他訴訟參與人等。訴訟主體：一般包括人民法院、人民檢察院以及有特別代理權(quán)限的訴訟代理人等。B、 民事訴訟法律關(guān)系的內(nèi)容（是指民事訴訟法律關(guān)系主體根據(jù)民事訴訟法律規(guī)范所享有的訴訟權(quán)利和承擔(dān)的訴訟義務(wù)）人民法院、人民檢察院、當(dāng)事人、訴訟代理人、其他訴訟參與人P13C、 民事訴訟法律關(guān)系的客體（民事訴訟法律關(guān)系主體的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)所指向的對象）3、 民事訴訟法憲法層面的基本原則： 獨立審判原則 以事實為依據(jù) 以法律為準(zhǔn)繩原則 使用本民族語言進(jìn)行訴訟原則 檢查監(jiān)督原則 支持起訴原則 同等與對等原

23、則 4、 民事訴訟法的特有原則： 當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則 法院調(diào)解原則 辯論原則 誠實信用原則 處分原則5、 當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則的內(nèi)容： 當(dāng)事人訴訟地位平等 當(dāng)事人訴訟平等 當(dāng)事人在法律適用上一律平等 法院同等保護(hù)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利6、 辯論原則的內(nèi)容： 辯論權(quán)的行使貫穿于訴訟的全過程 辯論的內(nèi)容既可以針對程序方面的問題，也可以針對實體方面的問題 當(dāng)事人行使辯論權(quán)的形式多種多樣（口頭或書面）7、 回避的適用情形： 回避主體是本案當(dāng)事人或當(dāng)事人、訴訟代理人的近親屬。（包括與審判人員有夫妻、直系血親、三代以內(nèi)旁系血親及近姻親關(guān)系的親屬。） 回避主體與本案有利害關(guān)系。 回避主體與本案當(dāng)事人、訴訟代

24、理人當(dāng)有其他關(guān)系，可能影響案件公正審理的。 回避主體接受當(dāng)事人、訴訟代理人請客送禮，或者違反規(guī)定會見當(dāng)事人、訴訟代理人的。8、 回避的決定主體和適用對象： 院長擔(dān)任審判長時，院長是否回避，由審判委員會決定； 審判人員的回避（審判員、陪審員），由院長決定；其他人員的回避（書記員、鑒定人、翻譯人、勘驗人），由審判長決定。9、 不宜公開審理的案件種類： 應(yīng)當(dāng)不公開審理的案件：涉及國家秘密；涉及個人隱私；法律另有規(guī)定。 可以不公開審理的案件：離婚案件，涉及商業(yè)秘密的案件當(dāng)事人申請不公開審 理的，可以不公開審理。10、 訴的要素：（三要素說）當(dāng)事人：因民事權(quán)利義務(wù)發(fā)生糾紛，以自己的名義進(jìn)行訴訟，并受人民

25、法院裁判或調(diào)解協(xié)議拘束的人。訴訟理由：當(dāng)事人請求法院予以審判保護(hù)的事實根據(jù)和法律根據(jù)。訴訟標(biāo)的：當(dāng)事人之間發(fā)生爭議，請求法院裁判的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。11、 反訴的要件： 時間：本訴正在進(jìn)行中，辯論尚未終結(jié)，舉證期限尚未屆滿。 法院：向受理本訴的法院提起且不屬于其他法院專屬管轄。 程序：與本訴適用同一程序。 防御方法有牽連：A.反訴與本訴的訴訟標(biāo)的屬于同一法律關(guān)系或同一權(quán)利。 B反訴請求與本訴請求基于同一法律關(guān)系或同一原因事實。 C反訴請求與本訴請求互不相容或其中一個請求為另一個請求的先決問題。 主體：反訴須由被告向本訴原告提起。12、 訴訟代理人的特征： 有訴訟行為能力。 以被代理人的名義，并

26、且為了維護(hù)被代理人的利益進(jìn)行訴訟活動。 在代理權(quán)限范圍內(nèi)實施訴訟行為。 訴訟代理的法律后果由被代理人承擔(dān)。 同一訴訟代理人在同一案件中只能代理一方當(dāng)事人，也不能在擔(dān)任一方當(dāng)事人的訴訟代理人的同時又是該訴訟的對方當(dāng)事人。13、 有獨三與無獨三的聯(lián)系與區(qū)別：聯(lián)系： 目的都是為了維護(hù)自己的民事權(quán)益。 參加訴訟的時間都是他人之間的訴訟開始以后到法院作出判決之前。區(qū)別： 參加訴訟的根據(jù)：前者有獨立請求權(quán)；后者有利害關(guān)系。 參加訴訟的方式：前者為起訴；后者是申請或法院通知其參加。 訴訟地位：前者是原告；后者是獨立的訴訟參與人。 訴訟權(quán)利義務(wù)：前者享有管轄異議權(quán)之外的原告的所有的訴訟權(quán)利；后者不享有與處分實

27、體權(quán)利有關(guān)的訴訟權(quán)利，包括放棄、變更訴訟請求和申請撤訴，此外，也不享有管轄異議權(quán)，而只享有相對的上訴權(quán)。14、 哪些案件適用專屬管轄： 因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟，專屬不動產(chǎn)所在地法院管轄。 因港口作業(yè)發(fā)生糾紛提起的訴訟，專屬港口所在地法院管轄。 因遺產(chǎn)繼承糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地或主要遺產(chǎn)所在地法院管轄。 為撤銷生效判決、裁定、調(diào)解書而提起的訴訟。15、 協(xié)議管轄的條件： 協(xié)議管轄只適用于合同糾紛案件和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛案件。 協(xié)議管轄僅適用于第一審案件。 協(xié)議管轄是要式行為，必須采取書面形式。 當(dāng)事人必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)對法院進(jìn)行選擇。 但是人選擇法院時，不得違反有關(guān)級別管轄和專

28、屬管轄的規(guī)定。16、 運用間接證據(jù)認(rèn)定案件事實須遵循如下的證明規(guī)則： 各個間接證據(jù)本身必須真實可靠 間接證據(jù)須具備一定的數(shù)量，并構(gòu)成完整的證據(jù)鏈條 間接證據(jù)本身須具有一致性，相互之間不存在矛盾。17、 證人可以不出庭作證的情形： 因健康原因不能出庭的 因路途遙遠(yuǎn)，交通不便不能出庭的 因自然災(zāi)害等不可抗力不能出庭的 其他有正當(dāng)理由不能出庭的18、 醫(yī)療侵權(quán)訴訟的證明責(zé)任： 在醫(yī)療侵權(quán)訴訟中，適用舉證責(zé)任倒置，因醫(yī)療侵權(quán)行為引起的侵權(quán)訴訟，實行的是因果關(guān)系推定和過錯推定。實行過錯推定，原告不承擔(dān)證明醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在醫(yī)療過程的責(zé)任，法官直接推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯，如果被告的醫(yī)療機(jī)構(gòu)主張自己無過錯，則必須自己

29、舉證說明。 侵權(quán)責(zé)任法第54條規(guī)定：患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯：違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定。隱匿或拒絕提供與糾紛有關(guān)的病例資料。偽造、篡改或銷毀病歷資料。19、 法院調(diào)解的原則： 雙方當(dāng)事人自愿的原則 事實清楚、是非分明的原則 合法原則20、 哪些案件調(diào)解達(dá)成協(xié)議，可以不制作調(diào)解書： 調(diào)解和好的離婚案件 調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件 能夠及時履行的案件 其他不需要制作調(diào)解書的案件21、 送達(dá)的方式有哪些：直接送達(dá)、留置送達(dá)、傳真、電子郵件等送達(dá)、委托送達(dá)、郵寄送達(dá)、轉(zhuǎn)交送達(dá)、公告送達(dá)、22、 訴前保全及其特別規(guī)定： 時間：適用于訴訟程序開始以前 前提：必

30、須存在緊急狀況，如果不立即申請并由人民法院采取保全措施將會使利害關(guān)系人的合法權(quán)益受到難以彌補的損害。 人民法院只能依利害關(guān)系人的申請而不得依職權(quán)主動采取訴前保全措施。 應(yīng)當(dāng)由利害關(guān)系人向被保全財產(chǎn)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權(quán)的人民法醫(yī)提出申請。 申請人一律應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，且提供擔(dān)保的數(shù)額亦應(yīng)相當(dāng)于請求保全的數(shù)額。 人民法院須在48小時內(nèi)作出裁定。 申請人應(yīng)當(dāng)在人民法院采取訴前保全措施后的30日內(nèi)依法起訴。23、 征收訴訟費用的基本原則： 依法收費原則 司法救助原則 國名待遇和對等原則24、 免交訴訟費用的具體適用情形： 殘疾人無固定生活來源的 追索贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費、撫恤金的 最

31、低生活保障對象、農(nóng)村特困定期救濟(jì)對象、農(nóng)村五保供養(yǎng)對象或者領(lǐng)取失業(yè)保險金人員，無其他收入的 因見義勇為或者為保護(hù)社會公共利益致使自身合法權(quán)益受到損害，本人或者其近親屬請求賠償或者補償?shù)?5、 起訴的條件： 原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織 有明確的被告 有具體的訴訟請求和事實、理由 屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄26、 開庭審理的基本程序： 開庭準(zhǔn)備 法庭調(diào)查 法庭辯論 案件評議和宣告判決27、 簡易程序的適用范圍： 適用簡易程序的人民法院：只有基層人民法院及其派出的法庭能夠適用簡易程序。簡易程序是第一審程序的一種。中級以上的人民法院均不得適用簡易程序?qū)徖戆讣?/p>

32、。 適用簡易程序的案件：簡易程序只適用于審理事實清楚、權(quán)力義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大的簡單的民事案件。28、 簡易程序的特點： 起訴方式簡便 受理案件的程序簡便 傳喚當(dāng)事人和通知其他訴訟參與人的方式簡便 實行獨任審判 對部分民事案件設(shè)立了調(diào)節(jié)前置程序 開庭審理的程序簡便 審結(jié)案件的期限較短論述題：共一題，15分基本原則：（考最能反映民事訴訟特點的原則，其中調(diào)解和審判監(jiān)督一定不考）一、 同等與對等原則我國民事訴訟法第5條第1款規(guī)定：外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織在人民法院起訴、應(yīng)訴，同中華人民共和國公民、法人和其他組織有同等的訴訟權(quán)利義務(wù)。這一規(guī)定表明，我國法律對在人民法院進(jìn)行民事訴訟的外國人、無

33、國籍人、外國企業(yè)和組織，賦予他們同我國公民、法人和其他組織同等的訴訟權(quán)利義務(wù)，這就是同等原則。也就是說，我國民事訴訟法給予在人民法院起訴、應(yīng)訴的外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織的，是與中華人民共和國公民、法人和其他組織同樣的待遇。這種對外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織既不優(yōu)待，也不歧視，既不限制他們的訴訟權(quán)利，也不增加他們的訴訟義務(wù)的態(tài)度，符合當(dāng)代民事訴訟立法的總趨勢，有利于發(fā)展同世界各國人民之間的友好關(guān)系。我國民事訴訟法第5條第2款規(guī)定：外國法院對中華人民共和國公民、法人和其他組織的民事訴訟權(quán)利加以限制的，中華人民共和國人民法院對該國公民、企業(yè)和組織的民事訴訟權(quán)利，實行對等原則。這就是所謂的

34、對等原則，即外國法院對我國公民、法人和其他組織的民事訴訟權(quán)利加以限制的，人民法院對該國公民、企業(yè)和組織的民事訴訟權(quán)利，也采取相應(yīng)措施，加以限制。實行對等原則，是維護(hù)國家主權(quán)的需要，也是保護(hù)我國公民、法人和其他組織合法權(quán)益的需要。在國際交往中，處理主要國家相互之間的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)以平等互惠為基礎(chǔ)。表現(xiàn)在司法上，一國法院要求他國法院對自己國家的公民、企業(yè)和組織提供訴訟上的方便，應(yīng)當(dāng)以自己國家的法院對他國公民、企業(yè)和組織的民事訴訟權(quán)利不加限制為前提。否則，你怎么限制人家，人家也怎么限制你，此所謂對等。我國一貫奉行互相尊重主權(quán)和領(lǐng)土完整、互不干涉內(nèi)政、互不侵犯、平等互利、和平共處五項基本原則，并在此基礎(chǔ)上

35、發(fā)展同世界各國的友好關(guān)系。在審理涉外民事案件時，我們絕不首先對外國公民、企業(yè)和組織的訴訟權(quán)利加以限制，而是依法確保外國當(dāng)事人的訴訟權(quán)利得以實現(xiàn)。但是，如果外國法院對我國公民和法人在該國的民事訴訟權(quán)利加以限制，那么，我們也將對該國公民、企業(yè)和組織的民事訴訟權(quán)利采取相應(yīng)的限制措施，以限制對抗限制，這樣在司法上實現(xiàn)了國家之間的平等互利。二、當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則：我國民事訴訟法第8條規(guī)定：民事訴訟當(dāng)事人有平等的訴訟權(quán)利。人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)保障和便利當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利，對當(dāng)事人在適用法律上一律平等。 法律規(guī)定的上述原則，可以概括為當(dāng)事人平等原則，包含以下幾方面的內(nèi)容：1雙方當(dāng)事人的訴訟地位完全

36、平等。訴訟地位平等，也就是訴訟權(quán)利和義務(wù)平等。訴訟當(dāng)事人在民事訴訟中，雖有原告、被告、第三人等不同的訴訟稱謂，但在有關(guān)訴訟過程中的訴訟地位是平等的，不分優(yōu)劣和高低。民事訴訟當(dāng)事人雙方，在民事訴訟中平等地享有訴訟權(quán)利，平等地承擔(dān)訴訟義務(wù)。當(dāng)事人的訴訟權(quán)利平等，在民事訴訟中表現(xiàn)為兩種情況：一是雙方當(dāng)事人享有相同的訴訟權(quán)利，如雙方當(dāng)事人都有委托代理、申請回避、提供證據(jù)、請求調(diào)解、進(jìn)行辯論、提起上訴、申請執(zhí)行等權(quán)利；二是雙方當(dāng)事人享有對等的訴訟權(quán)利，如原告有提起訴訟的權(quán)利，被告有提出反駁和反訴的權(quán)利。訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)是互相對應(yīng)的，雙方當(dāng)事人的訴訟權(quán)利平等，承擔(dān)的訴訟義務(wù)也平等，如雙方當(dāng)事人都必須依法

37、行使訴訟權(quán)利、履行訴訟義務(wù)、遵守訴訟程序等。當(dāng)然，由于當(dāng)事人在訴訟中擔(dān)負(fù)的具體角色不同，在某些情況下，他們所承擔(dān)的訴訟義務(wù)也不盡相同，不履行訴訟義務(wù)的后果也有差異。因此，無論是從訴訟權(quán)利來看，還是從訴訟義務(wù)來看，當(dāng)事人雙方平等都不意味著完全相同。2雙方當(dāng)事人有平等地行使訴訟權(quán)利的手段，同時，人民法院平等地保障雙方當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利。行使訴訟權(quán)利的手段，是實現(xiàn)訴訟權(quán)利的具體形式，沒有同等地行使訴訟權(quán)利的手段，平等的訴訟權(quán)利也只是紙上談兵，得不到一實現(xiàn)。行使訴訟權(quán)利的具體形式，有口頭的或書面的。例如，實現(xiàn)申請回避的權(quán)利，就要提出口頭的或書面的申請，說明理由；為行使辯論權(quán)，就要在法庭上有充分的發(fā)言機(jī)

38、會，等等。如果在民事訴訟中，只一方當(dāng)事人享有行使訴訟權(quán)利的手段，就無法保證雙方當(dāng)事人平等地行使訴訟權(quán)利。保障當(dāng)事人平等地行使訴訟權(quán)利，是人民法院的職責(zé)。人民法院在民事訴訟中處于主導(dǎo)地位，起組織、領(lǐng)導(dǎo)和決定性的作用，保障當(dāng)事人平等地實現(xiàn)訴訟權(quán)利，是人民法院職務(wù)上的責(zé)任。我國民事訴訟法已對原告和被告雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)做了平等的規(guī)定，沒有這種規(guī)定，就談不上當(dāng)事人平等地行使訴訟權(quán)利，或者充其量只是對不平等的平等維護(hù)。在立法平等的前提下，人民法院為當(dāng)事人創(chuàng)造平等地行使訴訟權(quán)利的機(jī)會，并且平等地要求當(dāng)事人履行訴訟義務(wù)，不偏袒或者不歧視任何一方，這樣做具有重要的意義。3對當(dāng)事人在適用法律上一律平等。對一

39、切訴訟當(dāng)事人，不分民族、種族、性別、職業(yè)、社會出身、宗教信仰、受教育的程度、財產(chǎn)狀況、居住期限，在適用法律上一律平等。任何公民，都應(yīng)毫無例外地遵守法律，享受法律規(guī)定的權(quán)利，履行法律規(guī)定的義務(wù)。一切當(dāng)事人的合法權(quán)利都應(yīng)受到保護(hù)，一切當(dāng)事人的違法行為都應(yīng)受到制裁。只有這樣，才能切實保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。二、 誠實信用原則新民訴法第十三條第一款規(guī)定：“民事訴訟應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則?！钡诙钜?guī)定：“當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利?！辫b于在民事訴訟實踐中，普遍地存在著當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利的情形，惡意訴訟、虛假訴訟、訴訟中的虛假陳述、拖延訴訟、偽造證據(jù)等時有發(fā)生，因此，在應(yīng)對社會訴

40、求方面，將誠實信用作為一項原則在民事訴訟法中明確規(guī)定，并非僅僅具有法律上的意義，更為重要的是政治層面的意義。因為，整個社會的誠實信用喪失不僅是一個社會問題，也是一個政治問題。將誠實信用原則法定化，有助于引導(dǎo)、規(guī)范人們的訴訟行為，也有助于提升整個社會的誠信度。人們相信只要遵循誠實信用原則，訴訟公正、高效、低成本的價值追求都能夠充分得以實現(xiàn)。一、誠實信用原則化的認(rèn)識基礎(chǔ)在大陸法系國家和地區(qū)，許多人認(rèn)為，只有植入誠實信用原則，通過對傳統(tǒng)的當(dāng)事人主義、辯論主義（辯論原則）、處分權(quán)主義（處分原則）的修正或限制（甚至是訴訟模式的轉(zhuǎn)換社會性民事訴訟、協(xié)動主義的訴訟模式），轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的訴訟觀念，才能實現(xiàn)實質(zhì)上的

41、平等和正義，充分實現(xiàn)民事訴訟關(guān)于真實、公正、迅速解決糾紛的價值追求。很顯然，這種認(rèn)識的觀念基礎(chǔ)與傳統(tǒng)的自由主義相反，是一種國家本位、社會本位、義務(wù)本位的觀念基礎(chǔ)。隨著誠實信用規(guī)制逐漸超越私法領(lǐng)域，擴(kuò)展至公法領(lǐng)域，成為普遍的法律原則，即使不考慮私法權(quán)利義務(wù)與民事訴訟權(quán)利義務(wù)的聯(lián)系，民事訴訟法作為公法也將適用誠實信用原則。這樣一來不僅民事訴訟中當(dāng)事人之間的關(guān)系適用誠實信用原則，當(dāng)事人與法院之間的關(guān)系也同樣適用于誠實信用原則。基于上述認(rèn)識，1895年奧地利民事訴訟法、1911年匈牙利民事訴訟法、1933年前南斯拉夫民事訴訟法、1939年德國民事訴訟法、1942年意大利民事訴訟法均相繼規(guī)定了當(dāng)事人在民

42、事訴訟中有真實陳述之義務(wù)，尤以德國民事訴訟法的規(guī)定對大陸法系國家和地區(qū)的影響最大。1990年修訂的韓國民事訴訟法第1條明確規(guī)定：“法院應(yīng)為訴訟程序公正、迅速以及經(jīng)濟(jì)地進(jìn)行而努力；當(dāng)事人及訴訟關(guān)系人應(yīng)當(dāng)誠實信用地進(jìn)行訴訟?！?1996年日本修訂民事訴訟法，新增誠實信用原則的規(guī)定。二、誠實信用原則的適用情形誠實信用原則在民事訴訟中的適用一般有以下情形：1當(dāng)事人真實陳述的義務(wù)。當(dāng)事人真實陳述的義務(wù)略稱為“真實義務(wù)”。真實義務(wù)通常被認(rèn)為是誠實信用原則的主要內(nèi)容。有的大陸法系國家，雖然沒有將誠實信用原則作為一般規(guī)定，卻有關(guān)于真實義務(wù)的規(guī)定；相反，有的國家雖有誠實信用的一般規(guī)定，但卻沒有明確規(guī)定真實義務(wù)，

43、僅理論上認(rèn)為這是基于誠實信用原則而發(fā)生的一種法定義務(wù)。在外國法理上，一般認(rèn)為，當(dāng)事人的真實義務(wù)僅為主觀性義務(wù)（正直義務(wù)或真誠義務(wù)）或主觀真實義務(wù)，即只要當(dāng)事人根據(jù)本意為真實陳述時，就屬于履行了義務(wù)。也就是說，即使事后發(fā)現(xiàn)和認(rèn)定當(dāng)事人的陳述與案件事實不符，也不屬于違反真實義務(wù)。要求真實義務(wù)為當(dāng)事人陳述的客觀真實也是無法做到的。另一方面，如果定義為主觀性義務(wù)，則真實義務(wù)對于發(fā)現(xiàn)案件真實的作用就十分有限了。真實義務(wù)應(yīng)當(dāng)如何界定，在國外依然有較大的爭議。2促進(jìn)訴訟的義務(wù)。當(dāng)事人負(fù)有促進(jìn)訴訟的義務(wù)，是誠實信用原則的基本要求之一。這一義務(wù)要求當(dāng)事人在訴訟中不得實施遲延或拖延訴訟行為，或干擾訴訟的進(jìn)行，應(yīng)協(xié)

44、助法院有效率地進(jìn)行訴訟，完成審判。這一義務(wù)具體體現(xiàn)在不得遲延提出攻擊和防御方法；不得故意申請無理由的回避（回避權(quán)的濫用）；不得故意拆分訴訟標(biāo)的，以規(guī)避相應(yīng)的訴訟程序（如通過拆分訴訟標(biāo)的使之適用于小額訴訟，由此獲得小額訴訟程序帶來的利益）等。3.禁止以欺騙方法形成不正當(dāng)訴訟狀態(tài)。按照誠實信用原則，當(dāng)事人不得以欺騙方法形成不正當(dāng)?shù)脑V訟狀態(tài)，從而獲得法規(guī)的不當(dāng)使用或不適用。例如管轄權(quán)的濫用，原告通過編造虛假的管轄原因事實，從而獲得有利于自己的管轄。又如，在票據(jù)訴訟中票據(jù)持有人向出票人行使權(quán)利，但為了讓自己所在地的法院獲得管轄權(quán)，特意將同一所在地的背書人作為被告，提起共同訴訟，從而獲得所在地法院的管轄

45、權(quán)，但在第一次口頭辯論期日中又故意撤回對背書人的請求。再如，當(dāng)事人在訴訟即將開始之前，廉價取得幾乎沒有價值的自動債權(quán)，然后在訴訟中主張抵銷的情形。另外，外國當(dāng)事人為了規(guī)避訴訟擔(dān)保義務(wù)而讓所在國當(dāng)事人代為起訴的情形，也屬于違反誠信原則。4.禁反言。民事訴訟上的禁反言，也稱之為禁反言原則。該原則源于英美法上estoppel法理。大陸法系國家，如日本又將其擴(kuò)展或概括為禁止矛盾行為。這一原則的具體適用要件包括三個方面：其一，當(dāng)事人在訴訟中實施了與之前（訴訟中或訴訟外）訴訟行為相矛盾的行為；其二，在對方信賴的前提下，作出了違反承諾的行為；其三，給信賴其先行行為的對方造成了不利。例如，作出自認(rèn)之后，在無正

46、當(dāng)理由的情形下撤回自認(rèn)。禁反言原則的法理在實踐中也得到了日本最高裁判所的認(rèn)可。但在理論上，關(guān)于如何適用禁反言原則還存在諸多問題。例如，在同一訴訟中，因為遵守口頭辯論一體化的原則，所以，即使當(dāng)事人的行為是矛盾的，并可能對法官的自由心證的形成有影響，但也不適用禁反言原則。另外，從訴訟行為的性質(zhì)而言，對于取效性訴訟行為（指該行為的實施不會直接發(fā)生程序上的法律效果，僅僅是要求法院實施相應(yīng)的裁判行為，如訴訟中當(dāng)事人主張和舉證的行為就屬于典型的取效性訴訟行為），原則上當(dāng)事人是可以自由撤回的，也不受禁反言原則的約束。5.訴訟上權(quán)能的濫用。雖然訴訟制度給予了當(dāng)事人某些權(quán)能，但如果沒有誠實信用地行使該權(quán)能，也就

47、不能予以承認(rèn)該權(quán)能行使的利益。訴訟上權(quán)能的濫用，如無正當(dāng)理由反復(fù)要求審理法官回避；期日指定申請權(quán)的濫用等。這些權(quán)能的濫用可以從有無正當(dāng)理由來判斷，不容易把握的是訴權(quán)的濫用問題。由于訴權(quán)是一種受憲法保障的基本訴訟權(quán)利，因此，在外國民訴的實踐中，以誠實信用原則對訴權(quán)濫用的處置是相當(dāng)謹(jǐn)慎的。在承認(rèn)誠實信用原則的國家，關(guān)于誠實信用與訴訟上權(quán)能或訴訟權(quán)利濫用的規(guī)制二者之間的關(guān)系，理論上至今仍存有爭議。實質(zhì)是誠實信用原則是否包含對訴訟上權(quán)能或權(quán)利濫用的規(guī)制。6.訴訟上權(quán)能的喪失。因行為人長時期不行使訴訟上的特定權(quán)能，使得對方產(chǎn)生一種行為人大概不會行使該權(quán)能的期待，一旦達(dá)到如此階段，行為人還可以行使權(quán)能的話

48、，就將有損對方的期待，因此，為了維護(hù)這種期待，在此情形下權(quán)能的行使是不合法的，也就是所謂失權(quán)的原則。在規(guī)定的期間內(nèi)不行使權(quán)利救濟(jì)的方法，可以適用失權(quán)原則，通常認(rèn)為沒有問題。但對于訴權(quán)的失效或失權(quán)問題與對待訴權(quán)濫用的問題一樣需要謹(jǐn)慎對待。訴訟上權(quán)能的喪失與訴訟上權(quán)能因濫用而被禁止的情形不同在于，前者是因消極的不作為而發(fā)生的，后者卻是因積極的作為而發(fā)生的，前者的效果是失權(quán)，后者的效果是無效。三、誠實信用原則的實施在國外民事訴訟中，作為一項抽象的原則或規(guī)定，通常是通過判例來實現(xiàn)的。但判例的示范性和規(guī)范性要求強有力的司法作保障。與此不同，我國各級法院的司法權(quán)相對比較弱，因此，試圖通過判例形成具體的適用

49、規(guī)范和指南比較困難。在我國，落實法律的原則性規(guī)定通常采用的方法是由最高人民法院制定具有針對性的司法解釋，通過司法解釋的細(xì)化使抽象的原則規(guī)定得以實現(xiàn)。司法解釋的難點在于，需要在規(guī)范技術(shù)上做到抽象化和類型化，如果沒有一定時間的司法實踐積累和抽象能力是很難做到的。而且一旦抽象化，又可能存在一些情形下抽象與具象無法對接適用的問題。誠實信用與正當(dāng)?shù)母拍钜粯邮欠浅挿汉统橄蟮?，我們也可以通過指導(dǎo)性案例將適用誠實信用原則的典型事例提升為規(guī)范。在這方面，尋找具有說服力的典型案例是關(guān)鍵。由于指導(dǎo)性案例的產(chǎn)生，在程序上相當(dāng)復(fù)雜，因此不可能指望短時期內(nèi)就會有較多的相關(guān)指導(dǎo)性案例產(chǎn)生。誠實信用原則的適用中，一個需要特

50、別注意的問題是，如何正確適用誠實信用原則而不至于不正當(dāng)限制當(dāng)事人訴訟權(quán)利的正當(dāng)行使。因為總體而言，誠實信用原則是限制當(dāng)事人訴訟權(quán)利的，是對當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利的制約，因此，在沒有明確制度規(guī)定的情形下，也容易以誠實信用原則的適用為由，發(fā)生對當(dāng)事人訴訟權(quán)利的不當(dāng)干預(yù)，有損程序正義、訴訟平等，尤其是在以追求實質(zhì)正義、實質(zhì)平等的名義下。要使誠實信用在民事訴訟中發(fā)揮其應(yīng)有的作用，還需要進(jìn)一步提升司法的權(quán)威性、公信力，強化裁判的功能，增強審判中法律理論的解釋、說理作用，否則誠實信用原則很容易因為“適用難”擱置起來，成為一條“睡眠”條款。4、 獨立審判原則（可能性最大） 1.審判獨立原則的內(nèi)涵 審判獨立原則是

51、現(xiàn)代五、 處分原則民事訴訟法第13條規(guī)定的處分原則，是指民事訴訟當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利。處分即自由支配，對于權(quán)利可行使，也可以放棄。在民事訴訟中，當(dāng)事人處分的權(quán)利對象多種多樣，但無非兩大類：一是基于實體法律關(guān)系而產(chǎn)生的民事實體權(quán)利；二是基于民事訴訟法律關(guān)系所產(chǎn)生的訴訟權(quán)利。對實體權(quán)利的處分主要表現(xiàn)在三個方面：第一，訴訟主體在起訴時可以自由地確定請求司法保護(hù)的范圍和選擇保護(hù)的方法。在民事權(quán)利發(fā)生爭議或受到侵犯后，權(quán)利主體有權(quán)決定自己請求司法保護(hù)的范圍。不僅如此，權(quán)利主體還可以在一定程度上自行選擇所受保護(hù)的方法。例如，在侵害財產(chǎn)所有權(quán)的糾紛中，被損害者有權(quán)就全部

52、損害提出賠償要求，也有權(quán)以部分損害的賠償作為訴訟標(biāo)的；同時，有權(quán)請求返還原物，也有權(quán)要求侵權(quán)人作價賠償。第二，訴訟開始后，原告可以變更訴訟請求，即將訴訟請求部分或全部撤回，代之以另一訴訟請求；也可以擴(kuò)大(追加)或縮小(部分放棄)原來的請求范圍。第三，在訴訟中，原告可全部放棄其訴訟請求，被告可部分或全部承認(rèn)原告的訴訟請求；當(dāng)事人雙方可以達(dá)成或拒絕達(dá)成調(diào)解協(xié)議；在判決未執(zhí)行完畢之前，雙方當(dāng)事人隨時可就實體問題自行和解。訴訟權(quán)利是當(dāng)事人處分的另一重要對象，訴訟權(quán)利雖然屬于程序意義上的權(quán)利，但往往與實體權(quán)利有關(guān)，當(dāng)事人對實體權(quán)利處分，一般是通過對訴訟權(quán)利的處分而實現(xiàn)的。對訴訟權(quán)利的處分主要體現(xiàn)在以下幾

53、個方面：(1)訴訟發(fā)生后，當(dāng)事人可依自己的意愿決定是否行使起訴權(quán)。目前，立法在起訴方面仍然采取當(dāng)事人“不告不理”的做法。因此，當(dāng)事人在其實體權(quán)利受到侵犯或就某一實體權(quán)利與他人發(fā)生爭議時，是否訴諸法院，由當(dāng)事人自行決定。只有在當(dāng)事人起訴的情況下，訴訟程序才能開始，法院既不強令當(dāng)事人起訴，更不能在當(dāng)事人不起訴的情況下主動進(jìn)行審理。(2)在訴訟過程中，原告可以申請撤回起訴，從而要求人民法院終止已經(jīng)進(jìn)行的訴訟，也就是放棄請求法院審判、保護(hù)的訴訟權(quán)利。被告也有權(quán)決定是否提出反訴來主張自己的實體權(quán)利，借以對抗原告的訴訟請求。當(dāng)事人雙方都有權(quán)請求法院進(jìn)行調(diào)解，請求以調(diào)解方式解決糾紛；當(dāng)事人還能夠依其意愿決定

54、是否行使提供證據(jù)的權(quán)利。當(dāng)事人雙方都有權(quán)進(jìn)行辯論，承認(rèn)或否認(rèn)對方提出的事實。(3)在一審判決作出后，當(dāng)事人可以對未生效的判決提起上訴或不提起上訴；對于已生效的判決或調(diào)解書認(rèn)為確有錯誤時，當(dāng)事人有權(quán)提出申請，請求再審，由法院決定是否再審；對生效判決或者其他具有執(zhí)行力的法律文書享有權(quán)利的當(dāng)事人，有權(quán)決定是否申請強制執(zhí)行。(4)在執(zhí)行過程中，申請執(zhí)行人可以撤回其申請，這種撤回申請的處分行為不影響其實體權(quán)利的繼續(xù)存在。需要注意的是，我國民事訴訟中當(dāng)事人的處分權(quán)不是絕對的，我國法律在賦予當(dāng)事人處分權(quán)的同時，也要求當(dāng)事人不得違反法律規(guī)定，不得損害國家的、社會的、集體的和公民個人的利益，否則，人民法院將代表

55、國家實行干預(yù)，即通過司法審判確認(rèn)當(dāng)事人某種不當(dāng)?shù)奶幏中袨闊o效。我國民事訴訟中的國家干預(yù)原則具體體現(xiàn)為人民法院的監(jiān)督，這是處分原則的題中之意和另一個方面的重要內(nèi)容。六、檢察監(jiān)督原則民事訴訟法第14條規(guī)定：人民檢察院有權(quán)對民事審判括動實行法律監(jiān)督。根據(jù)檢察監(jiān)督原則的要求，人民檢察院實行監(jiān)督的內(nèi)容主要有兩方面：(1)監(jiān)督審判人員貪贓枉法、徇私舞弊等違法行為。這方面的監(jiān)督主要采取消極的方式，即它一般不主動調(diào)查和追究司法審判中的不法行為。民事經(jīng)濟(jì)案件中的原告和被告或者其他人對審判中的不法行為，對審判人員進(jìn)行控告、檢舉，人民檢察院應(yīng)履行法律監(jiān)督的職責(zé)。(2)對人民法院作出的生效判決、裁定是否正確合法進(jìn)行監(jiān)

56、督。根據(jù)審判監(jiān)督程序的規(guī)定，人民檢察院對人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，如果認(rèn)為有錯誤，應(yīng)當(dāng)提出抗訴，并派員出席再審法庭。我國民事訴訟法規(guī)定人民檢察院對民事判決活動實行法律監(jiān)督，對于維護(hù)社會主義法制，保障審判權(quán)的正確行使，具有重要的意義。1991年4月9日七屆全國人大四次會議通過的中華人民共和國民事訴訟法典規(guī)定，人民檢察院對生效裁判發(fā)現(xiàn)錯誤，應(yīng)當(dāng)提出抗訴。這就使檢察監(jiān)督原則的內(nèi)容更加豐富，也更為可行。七、支持起訴原則民事訴訟法第15條規(guī)定：機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位對損害國家、集體或者個人民事權(quán)益的行為，可以支持受損害的單位或者個人向人民法院起訴。支持起訴必須具備三個要件：1支持起訴的

57、主體是機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位。支持起訴的主體主要是對受害者負(fù)有保護(hù)責(zé)任的機(jī)關(guān)、團(tuán)體和企業(yè)事業(yè)單位，如婦聯(lián)支持受害婦女、共青團(tuán)支持受害青年、企業(yè)事業(yè)單位支持本單位受害職工向人民法院起訴，公民個人不能作為支持起訴主體。2支持起訴的前提，是法人或者自然人有損害國家、集體或者個人民事權(quán)益的違法行為。3支持起訴的場合必須是受損害的單位或個人造成了損害，而又不能、不敢或者不便訴諸法院。如果受損害的單位或個人，已向人民法院起訴，就不需支持起訴。民事訴訟的發(fā)生要有利害關(guān)系當(dāng)事人的起訴，這種起訴必須出于自愿，通常無須外力的影響。但是，在社會主義國家，國家和社會有權(quán)對具有一定社會影響的民事糾紛給予一定的干預(yù)，只是這種干預(yù)必須限制在法律允許的范圍之內(nèi)，必須符合一定要件。合法的干預(yù)如支持起訴，可以調(diào)動社會力量與違法行為做斗爭，有利于祛邪扶正，構(gòu)建和諧社會，促進(jìn)社會主義精神文明建設(shè)。當(dāng)然受侵害的當(dāng)事人是否起訴，還必須遵循自愿的原則，任何單位和個人都不可包辦，更不得強迫。